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헌법/2023년

2023. 군무원 5급 헌법 기출문제 및 해설

by 김대근마법사 2023. 12. 26.
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2023기출 요점+해설 헌법의 핵심 Core 잡기 - 크몽

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[전자책 소개]

2023년 20개기관에서 출제한 기출문제의 지문을 옳은 지문으로 정리하여 1부 요점정리, 2부 기출문제 해설로 구성하였습니다. 요점정리 후, 문제를 푸는 것만으로도 논점 정리가 되어 기본서를 반복하는 효과를 얻을 수 있습니다.

기출문제에서 나온 논점으로 헌법의 기본 Core를 만들어 공부를 확장해가는 방식으로 효율적으로 공부하시기를 권해드립니다. 

 

이 책을 통해 이곳 저곳에서 자료를 수집하는 수고를 덜고 자료를 찾는 불필요한 시간을 벌어 극강의 효율성있는 공부를 하십시오. 여러분들의 합격을 바랍니다! 

 

23. 군무원 5급 헌법

 

1. 다음 중 헌법 제72조의 국민투표에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

헌법 제72조는 대통령에게 국민투표의 실시 여부, 시기 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여한 것이다.

헌법재판소는 중요정책에 관한 인준 여부를 곧 대통령 자신에 대한 신임 여부와 결부시키는 국민투표도 허용될 수 없다는 입장이다.

헌법 제72조는 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표의 대상으로 규정하고 있다.

헌법재판소는 법률의 제정을 통해 수도의 이전에 관한 사항을 결정한 것은 헌법 제72조의 국민투표를 거치지 않아서 위헌이라고 판시하였다.

 

[1번 해설]

(O) 헌법 제72조는 국민투표에 부쳐질 중요정책인지 여부를 대통령이 재량에 의하여 결정하도록 명문으로 규정하고 있고, 헌법재판소 역시 위 규정은 대통령에게 국민투표의 실시 여부, 시기, 구체적 부의사항, 설문내용 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여하였다고 하여 이를 확인하고 있다(憲裁 16. 3. 15. 2016헌마115).

(O) 국민투표는 직접민주주의를 실현하기 위한 수단으로서 사안에 대한 결정, 특정한 국가정책이나 법안을 그 대상으로 한다. 따라서 국민투표의 본질상 대표자에 대한 신임은 국민투표의 대상이 될 수 없으며, 우리 헌법에서 대표자의 선출과 그에 대한 신임은 단지 선거의 형태로써 이루어져야 한다. 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제72조에 의하여 부여받은 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것으로, 국민투표제도를 자신의 정치적 입지를 강화하기 위한 정치적 도구로 남용해서는 안 된다는 헌법적 의무를 위반한 것이다. 물론, 대통령이 위헌적인 재신임 국민투표를 단지 제안만 하였을 뿐 강행하지는 않았으나, 헌법상 허용되지 않는 재신임 국민투표를 국민들에게 제안한 것은 그 자체로서 헌법 제72조에 반하는 것으로 헌법을 실현하고 수호해야 할 대통령의 의무를 위반한 것이다(憲裁 04. 5. 14. 2004헌나1).

(O)

헌법 제72
대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교ㆍ국방ㆍ통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다.

 

(X) 서울이 우리나라의 수도인 점은 불문의 관습헌법이므로 헌법개정절차에 의하여 새로운 수도 설정의 헌법조항을 신설함으로써 실효되지 아니하는 한 헌법으로서의 효력을 가진다. 따라서 헌법개정의 절차를 거치지 아니한 채 수도를 충청권의 일부지역으로 이전하는 것을 내용으로 한 이 사건 법률을 제정하는 것은 헌법개정사항을 헌법보다 하위의 일반 법률에 의하여 개정하는 것이 된다. 한편 헌법 제130조에 의하면 헌법의 개정은 반드시 국민투표를 거쳐야만 하므로 국민은 헌법개정에 관하여 찬반투표를 통하여 그 의견을 표명할 권리를 가진다. 그런데 이 사건 법률헌법개정사항인 수도의 이전을 헌법개정의 절차를 밟지 아니하고 단지 단순법률의 형태로 실현시킨 것으로서 결국 헌법 제130조에 따라 헌법개정에 있어서 국민이 가지는 참정권적 기본권인 국민투표권의 행사를 배제한 것이므로 동 권리를 침해하여 헌법에 위반된다(憲裁 04. 10. 21. 2004헌마554).

 

 

2. 다음 중 기본권의 제한에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

오늘날 군인, 공무원 등 특수한 신분관계에 있는 자에 대해서는 법률에 의한 기본권 제한의 원칙이 적용되지 않는다.

기본권은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있으나, 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

긴급명령, 긴급재정명령 또는 긴급경제명령에 의해서도 기본권을 제한할 수 있다.

비상계엄에 의해서도 신체의 자유, 언론·출판·집회·결사의 자유 등에 대한 제한이 인정된다.

 

[2번 해설]

(X) 오늘날 특별권력관계에 대해서도 법치주의가 적용되며 사법심사가 가능하다고 본다. 특별권력관계에서도 헌법 제372항에 따라 법률에 의한 기본권 제한의 원칙이 적용된다.

(O)

헌법 제37
국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

 

(O) 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 법률로써 제한할 수 있으며라고 하여 법률유보원칙을 규정하고 있다. 여기서 법률이란 국회가 제정한 형식적 의미의 법률을 말한다. 입법자는 행정부로 하여금 규율하도록 입법권을 위임할 수 있으므로, 법률에 근거한 행정입법에 의해서도 기본권 제한이 가능하다. 즉 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 법률에 의한 규율을 요청하는 것이 아니라 법률에 근거한 규율을 요청하는 것이므로, 기본권 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐이고 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없으므로, 법규명령, 규칙, 조례 등 실질적 의미의 법률을 통해서도 기본권 제한이 가능하다(憲裁 13. 7. 25. 2012헌마167).

(O)

헌법 제77
비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.

 

 

3. 다음 중 비례의 원칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

비례의 원칙은 국가권력행사를 통하여 이루고자 하는 목적과 그 목적을 이루기 위하여 선택하는 수단 사이의 합목적성을 뜻한다.

독일 연방헌법재판소는 비례의 원칙을 목적 달성에 적절한 수단일 것’, ‘당사자에게 지나치게 부담을 주지 않는 수단일 것’, ‘기대가능성의 한계 내에 있을 것등의 용어로 표현하고 있다.

우리 헌법은 제37조 제2항에서 기본권 제한 입법과 관련하여 기본권 제한의 목적형식방법 및 내용상의 한계를 분명히 함으로써 비례의 원칙을 채택하고 있다.

비례의 원칙은 입법 활동뿐 아니라 행정활동 그리고 형사절차 등에서도 존중되어야 하나 국가 비상사태의 경우에는 법치주의의 예외로서 동 원칙이 제한될 수 있다는 것이 통설이다.

 

[3번 해설]

(O) (O) (O) 헌법 제37조 제2항이 비례원칙의 헌법적 근거에 해당한다.

(X) 국가비상사태의 경우에도 헌법 제372항에 따라 기본권을 제한하려면 국가안전보장·질서유지를 위해서 가능하며 비례의 원칙이 적용되어야 한다.

 

 

4. 다음 중 국회의원에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

국회의원의 불체포특권은 국회의원의 임기가 끝난 이후에도 처벌이 면제되는 특권이다.

국회의원이 현행범인인 경우에는 국회의 동의가 없더라도 체포 또는 구금될 수 있다.

국회의원의 법률안 심의·표결권은 국회의원의 개별적인 의사에 따라 이를 포기할 수 있는 것이다.

국회의원은 국무총리 또는 국무위원의 직을 겸할 수 없다.

 

[4번 해설]

(X) 국회의원의 불체포특권은 일시적으로 체포를 면할 수 있는 것에 불과하며 처벌이 면제되는 것은 아니다.

(O)

헌법 제44
국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기 중 국회의 동의없이 체포 또는 구금되지 아니한다.
국회의원이 회기 전에 체포 또는 구금된 때에는 현행범인이 아닌 한 국회의 요구가 있으면 회기 중 석방된다.

 

(X) 국회의원의 법률안 심의ㆍ표결권은 국민에 의하여 선출된 국가기관으로서 국회의원이 그 본질적 임무인 입법에 관한 직무를 수행하기 위하여 보유하는 권한으로서의 성격을 갖고 있으므로 국회의원의 개별적인 의사에 따라 포기할 수 있는 것은 아니다(憲裁 09. 10. 29. 2009헌라8).

(X)

국회법 제29(겸직 금지)
의원국무총리 또는 국무위원 직 외의 다른 직을 겸할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

 

5. 다음 중 법률의 제정절차에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

정부도 법률안을 제출할 수 있으며, 정부의 법률안은 반드시 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.

국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다.

법률안의 공포권은 어떠한 경우에도 대통령이 행사하여야 한다.

법률은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.

 

[5번 해설]

(O)

헌법 제52
국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있다.


89
다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
3. 헌법개정안ㆍ국민투표안ㆍ조약안ㆍ법률안 및 대통령령안

 

(O) (X) (O)

헌법 제53
국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다.
법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회 중에도 또한 같다.
대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.
재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다.
대통령이 제1항의 기간 내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 법률안은 법률로서 확정된다.
대통령은 제4항과 제5항의 규정에 의하여 확정된 법률을 지체없이 공포하여야 한다. 5항에 의하여 법률이 확정된 후 또는 4항에 의한 확정법률이 정부에 이송된 후 5일 이내에 대통령이 공포하지 아니할 때에는 국회의장이 이를 공포한다.
법률은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.

 

 

6. 다음 중 행정부에 관한 설명으로 가장 적절한 것은?

국무총리는 국무회의의 구성원으로서 국무회의의 의장이 된다.

헌법상 행정각부의 장은 모두 국무위원을 겸하게 되어 있다.

국무총리는 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 없이 직권으로 총리령을 발할 수는 없다.

국회의 출석요구가 있을 경우 국무총리는 직접 출석하여 답변하여야 하며 다른 사람을 대신 출석하여 답변하도록 할 수 없다.

 

[6번 해설]

(X)

헌법 제88
국무회의는 대통령ㆍ국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무위원으로 구성한다.
대통령은 국무회의의 의장이 되고, 국무총리부의장이 된다.

 

(O)

헌법 제94
행정각부의 장은 국무위원 중에서 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다.

 

(X)

헌법 제95
국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.

 

(X)

헌법 제62
국무총리ㆍ국무위원 또는 정부위원은 국회나 그 위원회에 출석하여 국정처리상황을 보고하거나 의견을 진술하고 질문에 응답할 수 있다.
국회나 그 위원회의 요구가 있을 때에는 국무총리ㆍ국무위원 또는 정부위원은 출석ㆍ답변하여야 하며, 국무총리 또는 국무위원이 출석요구를 받은 때에는 국무위원 또는 정부위원으로 하여금 출석ㆍ답변하게 할 수 있다.

 

 

7. 다음 중 다수결원칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

다수결의 원칙은 민주주의를 실현하기 위한 하나의 형식논리이다.

다수결의 원칙은 상대주의적 세계관에 입각한 것으로서 소수자의 보호와 기회의 균등이 보장될 때에만 정당성이 인정된다.

다수결의 원칙은 참가자의 평등한 지위가 전제된 경우에만 그 정당성이 인정된다.

사회공동체의 합의(Konsens)에 관한 것도 다수결의 대상이 된다.

 

[7번 해설]

(X) 사회공동체의 합의의 결과인 민주주의의 실질적 내용이나 진리와 관련한 사항다수결의 대상이 될 수 없다.

 

 

8. 다음 중 직업의 자유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

직업의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 개념이다.

헌법 제15조에서의 직업이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위해서 행하는 계속적인 소득활동을 의미하며, 이러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다.

직업종사의 자유에 비하여 직업결정의 자유에 대하여는 상대적으로 더욱 폭 넓은 법률상의 규제가 가능하다.

당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유로 직업선택의 자유를 제한하는 것은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있다.

 

[8번 해설]

(O) 직업선택의 자유자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하고, 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있음을 그 내용으로 하는 것이지, 특정인에게 배타적·우월적인 직업선택권이나 독점적인 직업활동의 자유까지 보장하는 것은 아니다(憲裁 01. 9. 27. 2000헌마208).

(O) 憲裁 98. 3. 26. 97헌마194

(X) 직업선택의 자유에는 직업결정의 자유, 직업종사(직업수행)의 자유, 전직의 자유 등이 포함되지만 직업결정의 자유나 전직의 자유에 비하여 직업종사(직업수행)의 자유에 대하여서는 상대적으로 더욱 넓은 법률상의 규제가 가능하다고 할 것이고 따라서 다른 기본권의 경우와 마찬가지로 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 제한이 가하여질 수 있는 것은 물론이지만 그 제한의 방법은 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(憲裁 93. 5. 13. 92헌마80).

(O) 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있고, 따라서 헌법재판소가 이 사건을 심사함에 있어서는 헌법 제37조 제2항이 요구하는바 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다(憲裁 02. 4. 25. 2001헌마614).

 

 

9. 다음 중 헌법전문에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

헌법전문은 1948년 제헌헌법에서부터 존재해 왔으며, 1960년 제3차 개정헌법에서 그에 대한 개정이 이루어진 이후 계속하여 부분적인 수정이 가해졌다.

우리 헌법의 제정 전의 일인 일제강점기에 일본군위안부로 강제동원된 피해자들의 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 지금의 정부가 국민에 대하여 부담하는 가장 근본적인 보호의무에 속한다고 볼 수 없다.

헌법에 기재된 31정신은 구체적이고 현실적인 규범적 가치를 가질 수 있으므로, 그로부터 국민의 개별적 기본권을 도출해낼 수도 있다.

헌법은 그 전문에서 기회균등을 선언하고 있는바, 그것은 우리 헌법의 최고의 원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석함에 있어 따라야 할 기준이다.

 

[9번 해설]

(X) 헌법전문5차 개정헌법 때 최초로 개정되었다.

(X) 우리 헌법은 전문에서 “3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통의 계승을 천명하고 있는바, 비록 우리 헌법이 제정되기 전의 일이라 할지라도 국가가 국민의 안전과 생명을 보호하여야 할 가장 기본적인 의무를 수행하지 못한 일제강점기에 일본군위안부로 강제 동원되어 인간의 존엄과 가치가 말살된 상태에서 장기간 비극적인 삶을 영위하였던 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 대한민국임시정부의 법통을 계승한 지금의 정부가 국민에 대하여 부담하는 가장 근본적인 보호의무에 속한다(憲裁 11. 8. 30. 2006헌마788).

(X) "헌법전문에 기재된 3.1정신"은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용한다고 할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해낼 수는 없다고 할 것이므로, 헌법소원의 대상인 "헌법상 보장된 기본권"에 해당하지 아니한다(憲裁 01. 3. 21. 99헌마139).

(O) 헌법은 그 전문에서 "정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고"라고 규정하고, 11조 제1항에서 "모든 국민은 법 앞에 평등하다"라고 규정하여 기회균등 또는 평등의 원칙을 선언하고 있는바, 평등의 원칙국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야 할 기준인 동시에, 국가에 대하여 합리적 이유 없이 불평등한 대우를 하지 말 것과 평등한 대우를 요구할 수 있는 모든 국민의 권리이다(憲裁 01. 8. 30. 99헌바92).

 

 

10. 다음 중 국민주권주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

국민주권주의는 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며, 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜가야 하는 최고의 가치규범에 해당한다.

국민주권주의는 우리 통치질서의 기본원리이므로, 교육입법권교육행정권교육감독권 등 국가교육권도 이 원리에 따른 국민적 정당성 기반을 갖추어야만 한다.

국민주권주의는 국민이 정치적 의사결정에 관한 모든 정보를 제공받고 직접 참여하여야 한다는 의미를 가지고 있다.

국민주권주의는 사법권의 민주적 정당성을 위한 국민참여재판을 도입한 근거가 되나, 모든 사건을 국민참여재판으로 할 것을 요구하는 것은 아니다.

 

[10번 해설]

(O) 우리 헌법의 전문과 본문의 전체에 담겨있는 최고 이념은 국민주권주의와 자유민주주에 입각한 입헌민주헌법의 본질적 기본원리에 기초하고 있다. 기타 헌법상의 제원칙도 여기에서 연유되는 것이므로 이는 헌법전을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며 나아가 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜가야 하는 최고의 가치규범이다(憲裁 89. 9. 8. 88헌가6).

(O) 국민주권의 원리는 공권력의 구성·행사·통제를 지배하는 우리 통치질서의 기본원리이므로, 공권력의 일종인 지방자치권과 국가교육권(교육입법권·교육행정권·교육감독권 등)도 이 원리에 따른 국민적 정당성기반을 갖추어야만 한다(憲裁 00. 3. 30. 99헌바113).

(X) 국민주권주의는 국가권력의 민주적 정당성을 의미하는 것이기는 하나, 그렇다고 하여 국민 전체가 직접 국가기관으로서 통치권을 행사하여야 한다는 것은 아니므로 주권의 소재와 통치권의 담당자가 언제나 같을 것을 요구하는 것이 아니고, 예외적으로 국민이 주권을 직접 행사하는 경우 이외에는 국민의 의사에 따라 통치권의 담당자가 정해짐으로써 국가권력의 행사도 궁극적으로 국민의 의사에 의하여 정당화될 것을 요구한다(憲裁 09. 3. 26. 2007헌마843).

(O) 사법권의 민주적 정당성을 위한 국민참여재판을 도입한 근거가 되고 있으나, 그렇다고 하여 국민주권주의 이념이 곧 사법권을 포함한 모든 권력을 국민이 직접 행사하여야 하고 이에 따라 모든 사건을 국민참여재판으로 할 것을 요구한다고 볼 수 없다(憲裁 16. 12. 29. 2015헌바63).

 

 

11. 다음 중 법치국가원리에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용되어야 한다.

자기책임의 원리는 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다.

신뢰보호원칙은 국가관리의 입시제도와 같이 국·공립대학의 입시전형을 구속하여 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 입시제도운영지침의 개폐에 대해서는 적용되지 않는다.

시혜적인 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있는 것이므로 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다.

 

[11번 해설]

(O) 형벌불소급원칙에서 의미하는 처벌은 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않으며, 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용되어야 한다(憲裁 17. 10. 26. 2015헌바239).

(O) ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에, 국민 누구나 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 스스로의 책임에 따라 자신의 행동을 결정할 것을 보장하고 있는 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다(憲裁 09. 7. 30. 2008헌가14).

(X) 헌법상의 법치국가원리의 파생원칙인 신뢰보호의 원칙은 국민이 법률적 규율이나 제도가 장래에도 지속할 것이라는 합리적인 신뢰를 바탕으로 이에 적응하여 개인의 법적 지위를 형성해 왔을 때에는 국가로 하여금 그와 같은 국민의 신뢰를 되도록 보호할 것을 요구한다. 따라서 법규나 제도의 존속에 대한 개개인의 신뢰가 그 법규나 제도의 개정으로 침해되는 경우에 상실된 신뢰의 근거 및 종류와 신뢰이익의 상실로 인한 손해의 정도 등과 개정규정이 공헌하는 공공복리의 중요성을 비교교량하여 현존상태의 지속에 대한 신뢰가 우선되어야 한다고 인정될 때에는 규범정립자는 지속적 또는 과도적으로 그 신뢰보호에 필요한 조치를 취하여야 할 의무가 있다. 이 원칙은 법률이나 그 하위법규 뿐만 아니라 국가관리의 입시제도와 같이 국ㆍ공립대학의 입시전형을 구속하여 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 제도운영지침의 개폐에도 적용되는 것이다(憲裁 97. 7. 16. 97헌마38).

(O) 개정된 신법이 피적용자에게 유리한 경우에 이른바 시혜적 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있으며, 이와 같은 시혜적 조치를 할 것인가 하는 문제는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우와는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다(憲裁 06. 5. 25. 2005헌바15).

 

 

12. 다음 중 기본권에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

헌법에 명시적으로 규정되지 않은 자유와 권리도 그것이 헌법 제10조에서 규정한 인간의 존엄과 가치를 위하여 필요한 것일 때에는 국가는 이를 보장하여야 한다.

전쟁과 테러로부터 자유로워야 하는 것은 인간의 존엄 및 가치 실현과 행복의 추구를 위한 기본전제가 되므로 헌법 제10조와 제37조 제1항에 의하여 평화적 생존권을 인정할 수 있다.

우리 헌법은 법률에 정하는 바에 따른 참정권을 보장하고 있으므로, 지방자치법에서 규정한 주민투표권도 헌법상의 기본권성이 인정된다.

헌법 제118조 제2항은 지방자치단체의 장의 선임방법에 관한 사항을 법률로 정하도록 하고 있으므로, 지방자치단체의 장 선거권은 헌법상 보장되는 기본권으로 볼 수 없다.

 

[12번 해설]

(O) ‘변호인의 조력을 받을 권리는 신체의 자유와 밀접한 관련이 있는 기본권으로 세계 여러 나라의 역사적 경험에 따라 더 이상 국가의 시혜적인 절차형성에 달려 있는 권리가 아니라 최대한 보장되어야 하는 권리로 자리잡았으며, 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제14조 제3(b), (d)에서도 모든 사람의 주관적 공권으로 규정하고 있다. 헌법 제10조 제2문은 개인의 불가침의 기본적 인권을 확인하고 최대한 보장할 국가의 의무를 규정하고 있으며, 헌법 제37조 제1항은 헌법에 명시적으로 규정되지 아니한 자유와 권리라도 인간의 존엄과 가치를 위하여 필요한 것일 때에는 모두 보장한다는 것을 천명하고 있고, 헌법 제10조 제1문 후단의 행복추구권의 내용으로 일반적 행동자유권이 인정된다. 이러한 점에 비추어 헌법을 체계적으로 해석할 때, ‘불구속 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법상의 불가침의 기본적 인권이다(憲裁 04. 9. 23. 2000헌마138).

(X) 청구인들이 평화적 생존권이란 이름으로 주장하고 있는 평화란 헌법의 이념 내지 목적으로서 추상적인 개념에 지나지 아니하고, 평화적 생존권은 이를 헌법에 열거되지 아니한 기본권으로서 특별히 새롭게 인정할 필요성이 있다거나 그 권리내용이 비교적 명확하여 구체적 권리로서의 실질에 부합한다고 보기 어려워 헌법상 보장된 기본권이라고 할 수 없다(憲裁 09. 5. 28. 2007헌마369).

(X) 우리 헌법은 법률이 정하는 바에 따른 '선거권''공무담임권' 및 국가안위에 관한 중요정책과 헌법개정에 대한 '국민투표권'만을 헌법상의 참정권으로 보장하고 있으므로, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 선거권, 공무담임권, 국민투표권과 전혀 다른 것이어서 이를 법률이 보장하는 참정권이라고 할 수 있을지언정 헌법이 보장하는 참정권이라고 할 수는 없다(憲裁 01. 6. 28. 2000헌마735).

(X) 헌법에서 지방자치제를 제도적으로 보장하고 있고, 지방자치는 지방자치단체가 독자적인 자치기구를 설치해서 그 자치단체의 고유사무를 국가기관의 간섭 없이 스스로의 책임 아래 처리하는 것이라는 점에서 지방자치단체의 대표인 단체장은 지방의회의원과 마찬가지로 주민의 자발적 지지에 기초를 둔 선거를 통해 선출되어야 한다. 공직선거 관련법상 지방자치단체의 장 선임방법은 선거로 규정되어 왔고, 지방자치단체의 장을 선거로 선출하여 온 우리 지방자치제의 역사에 비추어 볼 때, 지방자치단체의 장에 대한 주민직선제 이외의 다른 선출방법을 허용할 수 없다는 관행과 이에 대한 국민적 인식이 광범위하게 존재한다고 볼 수 있다. 주민자치제를 본질로 하는 민주적 지방자치제도가 안정적으로 뿌리내린 현 시점에서 지방자치단체의 장 선거권을 지방의회의원 선거권, 나아가 국회의원 선거권 및 대통령 선거권과 구별하여 하나는 법률상의 권리로, 나머지는 헌법상의 권리로 이원화하는 것은 허용될 수 없다. 그러므로 지방자치단체의 장 선거권 역시 다른 선거권과 마찬가지로 헌법 제24조에 의해 보호되는 기본권으로 인정하여야 한다(憲裁 16. 10. 27. 2014헌마797).

 

 

13. 다음 중 기본권의 주체에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

법인은 법인의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있다.

변호인의 조력을 받을 권리는 성질상 인간의 권리에 해당하므로 외국인도 그 주체가 된다.

국가기관 또는 국가조직의 일부는 기본권의 수범자로서 국민의 기본권을 보호해야 할 책임과 의무를 지므로, 국민 모두의 봉사자로서 공익실현의 의무를 지는 대통령은 사인으로서의 지위에서도 기본권 주체가 될 수 없다.

국립대학은 사립대학과 마찬가지로 대학의 자율권이라는 기본권의 보호를 받으므로 국립대학도 국가의 간섭 없이 인사·학사·시설·재정 등 대학과 관련된 사항들을 자주적으로 결정하고 운영할 자유를 갖는다.

 

[13번 해설]

(O) 憲裁 12. 8. 23. 2009헌가27

(O) 憲裁 18. 5. 31. 2014헌마346

(X) 기본권의 보장에 관한 각 헌법규정의 해석상 국민(또는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인과 사법인)만이 기본권의 주체라 할 것이고, 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 '수범자(受範者)'이지 기본권의 주체로서 그 '소지자'가 아니고 오히려 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있는 지위에 있을 뿐이므로, 공법인인 지방자치단체의 의결기관인 청구인 의회는 기본권의 주체가 될 수 없고 따라서 헌법소원을 제기할 수 있는 적격이 없다(憲裁 98. 3. 26. 96헌마345).

대통령도 국민의 한사람으로서 제한적으로나마 기본권의 주체가 될 수 있는바, 대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의 의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 갖는데 최소한 전자의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 갖는다(憲裁 08. 1. 17. 2007헌마700).

(O) 헌법 제31조 제4항이 보장하는 대학의 자율성이란 대학의 운영에 관한 모든 사항을 외부의 간섭 없이 자율적으로 결정할 수 있는 자유를 말한다. 국립대학인 세무대학은 공법인으로서 사립대학과 마찬가지로 대학의 자율권이라는 기본권의 보호를 받으므로, 세무대학은 국가의 간섭 없이 인사ㆍ학사ㆍ시설ㆍ재정 등 대학과 관련된 사항들을 자주적으로 결정하고 운영할 자유를 갖는다(憲裁 01. 2. 22. 99헌마613).

 

 

14. 다음 중 기본권의 제한에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

기본권의 본질적 내용은 만약 이를 제한하는 경우에는 기본권 그 자체가 무의미하여지는 경우에 그 본질적인 요소를 말하는 것으로서, 이는 개별 기본권마다 다를 수 있다.

과잉금지의 원칙은 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 의미하는 것으로서 그 어느 하나에라도 저촉되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙이다.

헌법 제37조 제2항에 기본권의 제한은 법률로써 가능하도록 규정되어 있는바, 이는 기본권의 제한이 원칙적으로 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률에 의해서만 가능하다는 것과, 직접 법률에 의하지 아니하는 예외적인 경우라 하더라도 엄격히 법률에 근거하여야 한다는 것을 의미한다.

인간 존엄성의 존중과 생명권의 보장이란 헌법정신에 비추어 볼 때 생명권은 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수 없다.

 

[14번 해설]

(O) 기본권을 국가안전보장, 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있으나 그 본질적인 내용은 침해할 수 없다(헌법 제37조 제2). 기본권의 본질적 내용은 만약 이를 제한하는 경우에는 기본권 그 자체가 무의미하여지는 경우에 그 본질적인 요소를 말하는 것으로서, 이는 개별 기본권마다 다를 수 있을 것이다(憲裁 95. 4. 20. 92헌바29).

(O) 과잉금지의 원칙은 국가작용의 한계를 명시하는 것인데 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성(보호하려는 공익이 침해되는 사익보다 더 커야 한다는 것으로서 그래야만 수인(受忍)의 기대가능성이 있다는 것)을 의미하는 것으로서 그 어느 하나에라도 저촉되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙이다(憲裁 89. 12. 22. 88헌가13).

(O) 헌법 제37조 제2항은 국민의 자유와 권리를 제한하는 근거와 그 제한의 한계를 설정하여 국민의 자유와 권리의 제한은 "법률"로써만 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 기본권의 제한이 원칙적으로 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률에 의해서만 가능하다는 것을 의미하고, 직접 법률에 의하지 아니하는 예외적인 경우라 하더라도 엄격히 법률에 근거하여야 한다는 것을 또한 의미하는데, 기본권을 제한하는 공권력의 행사가 법률에 근거하지 아니하고 있다면, 이는 헌법 제37조 제2항에 위반하여 국민의 기본권을 침해하는 것이다(憲裁 00. 12. 14. 2000헌마659).

(X) 헌법은 절대적 기본권을 명문으로 인정하고 있지 아니하며, 헌법 제37조 제2항에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있어, 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다(憲裁 10. 2. 25. 2008헌가23).

 

 

15. 다음 중 대통령의 법률안거부권에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.

대통령이 법률안거부권을 행사한 경우에도 국회는 본회의에서 재의결하려면 재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.

법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 법률안이 정부에 이송된 지 15일 이내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다.

국회가 재의결한 경우에 그 법률안은 재의결시에 법률로서 확정된다.

 

[15번 해설]

(O) (X) (O) (O)

헌법 제53
국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다.
법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회 중에도 또한 같다.
대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.
재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다.

 

 

16. 다음 중 신체의 자유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

헌법 제12조 제3항에서 규정하고 있는 영장주의는 행정기관이 체포·구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 경우에도 적용된다고 보아야 한다.

()에 대한 징계처분으로 일정기간 부대나 함정 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 감금하는 영창처분이 가능하도록 규정한 것은 병의 신체의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한하여 헌법에 위반된다.

이중처벌금지원칙에서 말하는 처벌은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이므로, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 처벌에 포함시킬 수는 없다.

보안처분은 그 본질, 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로, 형벌과 보안처분은 서로 병과하여 선고하더라도 이중처벌금지의 원칙에 위배되지 않는다.

 

[16번 해설]

(X) 헌재 2016. 3. 31. 2013헌바190 판결과 헌재 2020. 9. 24. 2017헌바157 판결에서 소수의견은 행정기관이 체포·구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 경우에도 원칙적으로 헌법 제12조 제3항 영장주의가 적용된다고 밝힌 바 있으나 법정의견에서는 행정기관이 체포·구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 경우에도 헌법 제12조 제3항 영장주의가 적용되는지에 대해 명시적으로 밝힌 바 없다.

(O) 심판대상조항은 병의 복무규율 준수를 강화하고, 복무기강을 엄정히 하기 위하여 제정된 것으로 군의 지휘명령체계의 확립과 전투력 제고를 목적으로 하는바, 그 입법목적은 정당하고, 심판대상조항은 병에 대하여 강력한 위하력을 발휘하므로 수단의 적합성도 인정된다. 군대 내 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고한다는 공익은 매우 중요한 공익이나, 심판대상조항으로 과도하게 제한되는 병의 신체의 자유가 위 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없어, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다. 이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다(憲裁 20. 9. 24. 2017헌바157).

(O) 憲裁 03. 7. 24. 2001헌가25

(O) 보안처분은 그 본질, 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로 형벌과 보안처분은 서로 병과하여 선고한다고 해서 그것이 헌법 제13조 제1항 후단 소정의 거듭처벌금지의 원칙에 해당되지 아니한다고 할 것인데, 이 법상의 보안관찰처분 역시 그 본질이 헌법 제12조 제1항에 근거한 보안처분인 이상, 형의 집행종료 후 별도로 이 법상의 보안관찰처분을 명할 수 있다고 하여 헌법 제13조 제1항이 규정한 일사부재리의 원칙에 위반하였다고 할 수 없다(憲裁 97. 11. 27. 92헌바28).

 

 

17. 다음 중 국방의 의무에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

헌법 제39조 제1항에서 규정하는 국방의 의무는 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 병력형성 이후 군작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무를 포함하지 않는다.

입법자는 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러 가지 사정을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위 내에서 병역의무를 부과할 수 있다.

병역의무를 이행하는 군인과 국가 사이에는 공법상 근무 관계, 즉 병역 의무관계가 성립하며, ()도 군인이자 공무원이므로 정치적 중립 의무가 있다.

현역을 마친 예비역이 병역법에 의하여 병력동원훈련 등을 위하여 소집되어 실역에 복무하는 동안 군형법의 적용을 받는 것은 헌법 제39조 제2항에서 규정한 병역의무의 이행에 따른 불이익에 해당하지 않는다.

 

[17번 해설]

(X) 헌법 제39조 제1항은 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다고 규정하고 있다. 여기서 국방의 의무, 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민 전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원 관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 병력형성 이후 군 작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하는 개념이다(憲裁 11. 8. 30. 2007헌가12).

(O) 원칙적으로 국방의무의 내용을 법률로써 구체적으로 형성할 수 있는 입법자가 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러가지 사정을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위내에서 결정할 사항이다(憲裁 02. 11. 28. 2002헌바45).

(O) 헌법 제39조 제1항은 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”라고 하여 국방의 의무를 규정하고 있으며, 입법자는 이를 법률로 구체화하여 대한민국 국민인 남성에게 병역의무를 부과하고 있다(병역법 제3조 참조). 병역의무를 이행하는 군인과 국가 사이에는 공법상 근무 관계, 즉 병역의무관계가 성립하며, 병은 이에 따라 국가의 안전보장과 국토방위라는 국군 본연의 과제를 수행한다. 병도 군인이자 공무원이므로 정치적 중립 의무가 있다(憲裁 18. 4. 26. 2016헌마611).

(O) 현역을 마친 예비역이 동원훈련소집을 받는 것은 법률이 정하는 바에 따른 국민의 국방의 의무의 이행에 해당하므로(헌법 제39조 제1) 이를 가리켜 병역의무의 이행으로 불이익한 처우를 받는 것이라고는 할 수 없다(憲裁 99. 2. 25. 97헌바3).

 

 

18. 다음 중 표현의 자유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

헌법 제21조 제2항의 검열금지조항은 절대적 금지를 의미하므로 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우라도 사전검열이 허용되지 않는다.

정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 광고물도 헌법 제21조가 보장하는 언론·출판의 자유의 보호대상이 된다.

군형법상 상관모욕죄는 모욕의 범위가 넓어 표현의 자유에 대한 위축효과가 지나치게 크고, 가벼운 모욕행위나 단순한 경멸적 감정 표현 또는 부정적 비판이나 풍자행위까지 처벌할 수 있어 표현의 자유를 침해하는 것이다.

군인인 국민이 자신이 선택한 도서를 자유롭게 소지·운반·전파 또는 취득하거나 부대 내에 반입할 수 없게 한 군인복무규율은 헌법 제21조 등에서 도출되는 기본권인 알 권리를 제한하고 있으나, 과잉금지원칙에 위배되는 위헌적인 법령 조항이라고 보기 어렵다.

 

[18번 해설]

(O) “헌법 제21조 제1항과 제2항은 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가지며, 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. 여기서의 검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 이러한 검열제가 허용될 경우에는 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 클 뿐만 아니라 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로써 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만이 허용되는 결과를 초래할 염려가 있기 때문에 헌법이 직접 그 금지를 규정하고 있는 것이다.

그러므로 헌법 제21조 제2항이 언론·출판에 대한 검열금지를 규정한 것은 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 할지라도, 언론·출판의 자유에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 아니한다는 것을 밝힌 것이다. 물론 여기서 말하는 검열은 그 명칭이나 형식에 구애됨이 없이 실질적으로 위에서 밝힌 검열의 개념에 해당되는 모든 것을 그 대상으로 하는 것이다. 그러나 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻한다. 그러므로 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당한다(憲裁 05. 2. 3. 2004헌가8).

(O) 우리 헌법은 제21조 제1항에서 모든 국민은 언론·출판의 자유……를 가진다라고 규정하여 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로 언론·출판의 자유를 강력하게 보장하고 있는바, 광고물도 사상·지식·정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 된다(憲裁 98. 2. 27. 96헌바2).

(X) 헌법에서 국군의 정치적 중립의무를 강조하는 취지나 효과적인 국방정책의 실현방안 등을 고려할 때 군인 개인의 정치적 표현에는 제한이 따를 수밖에 없다. 군조직의 특성상 상관을 모욕하는 행위는 상관 개인의 인격적 법익에 대한 침해를 넘어 군기를 문란케 하는 행위로서, 그로 인하여 군조직의 위계질서와 통수체계가 파괴될 위험성이 커 이를 일반예방적 효과가 있는 군형법으로 처벌할 필요성이 있다. 단순한 결례나 무례의 수준을 넘어 상관에 대한 사회적 평가를 저하시킬 수 있는 경멸적 표현에 해당하여야만 심판대상조항의 처벌대상이 되므로 남용의 우려가 적고, 심판대상조항의 주된 보호법익이나 법정형의 상한 등을 고려할 때 심판대상조항의 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 보기 어렵다. 형법 제20조 정당행위 규정 등에 의하여 구체적인 사건에서 표현의 자유를 통해 보장되는 이익 및 가치와 명예 보호를 통한 이익 및 가치가 적절히 조화될 수 있음에 반하여, 심판대상조항으로 제한되는 행위는 상관에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현이어서 비록 그 표현에 군인 개인의 정치적 의사 표현이 포함될 수 있다고 하더라도 군조직의 특수성과 강화된 군인의 정치적 중립의무 등에 비추어 그 제한은 수인의 한도 내에 있다고 보인다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 군인의 표현의 자유를 침해하지 아니한다(憲裁 18. 4. 26. 2016헌마611).

(O) 군의 정신전력에 심각한 저해를 초래할 수 있는 범위의 도서로 한정하여 소지 및 취득 등의 금지를 규정하고 있는 이 사건 복무규율조항은 기본권의 제한에 있어 침해의 최소성 요건을 지키고 있다 할 것이고, 이 사건 복무규율조항으로 달성되는 군의 정신전력 보존과 이를 통한 군의 국가안전보장 및 국토방위의무의 효과적인 수행이라는 공익은 이 사건 복무규율조항으로 인하여 제한되는 군인의 알 권리라는 사익보다 결코 작다 할 수 없으므로, 이 사건 복무규율조항법익균형성 원칙에도 위배되지 아니한다(憲裁 99. 2. 25. 97헌바3).

 

 

19. 다음 중 국회와 대통령의 권한에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.

국회는 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대한민국 영역 안에서의 주류에 대한 동의권을 가진다.

대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 경우 미리 국회의 동의를 얻어 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.

국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.

 

[19번 해설]

(O) (O)

헌법 제60
국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결ㆍ비준에 대한 동의권을 가진다.
국회는 선전포고, 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대한민국 영역 안에서의 주류에 대한 동의권을 가진다.

 

(X)

헌법 제76
대통령은 내우ㆍ외환ㆍ천재ㆍ지변 또는 중대한 재정ㆍ경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정ㆍ경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
대통령국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.
대통령은 제1항과 제2항의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다.

 

(O)

헌법 제77
대통령은 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.
계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 한다.
비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.
계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다.
국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.

 

 

20. 다음 중 군인과 공무원 등에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.

·공립학교의 채용시험에 국가유공자의 가족이 응시하는 경우 만점의 10퍼센트를 가산하도록 한 것은 다른 응시자의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.

공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.

 

[20번 해설]

(O)

헌법 제5
국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.

 

(X) 국ㆍ공립학교의 채용시험에 국가유공자와 그 가족이 응시하는 경우 만점의 10퍼센트를 가산하도록 규정하고 있는 것기타 응시자들의 평등권과 공무담임권을 침해한다(憲裁 06. 2. 23. 2004헌마675).

(O) (O)

헌법 제33
공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.

 

 

21. 다음 중 헌법재판소의 조직 및 심판절차에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

헌법재판소 전원재판부는 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리한다.

탄핵의 심판, 정당해산의 심판, 헌법소원의 심판은 구두변론에 의한다.

헌법재판소는 권한쟁의심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 유무 또는 범위에 관하여 판단하며, 그 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.

헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다.

 

[21번 해설]

(O)

헌법재판소법 제23(심판정족수)
재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다.

 

(X)

헌법재판소법 제30(심리의 방식)
탄핵의 심판, 정당해산의 심판 및 권한쟁의의 심판구두변론에 의한다.
위헌법률의 심판과 헌법소원에 관한 심판은 서면심리에 의한다. 다만, 재판부는 필요하다고 인정하는 경우에는 변론을 열어 당사자, 이해관계인, 그 밖의 참고인의 진술을 들을 수 있다.

 

(O)

헌법재판소법 제66(결정의 내용)
헌법재판소는 심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 유무 또는 범위에 관하여 판단한다.


67(결정의 효력)
헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.

 

(O)

헌법재판소법 제75(인용결정)
헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다.

 

 

22. 다음 중 양심의 자유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

양심형성의 자유와 양심결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라고 할 수 있겠지만, 양심실현의 자유는 타인의 기본권이나 다른 헌법적 질서와 저촉되는 경우 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있는 상대적 자유이다.

양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항은 양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’, , ‘부작위에 의한 양심실현의 자유를 제한한다.

국가의 존립과 안전을 위한 불가결한 헌법적 가치를 담고 있는 국방의 의무와 개인의 인격과 존엄의 기초가 되는 양심의 자유라는 헌법적 가치가 서로 충돌하는 경우에도 그에 대한 심사는 헌법상 비례원칙에 의하여야 한다.

대체복무제를 도입함으로써 병역자원을 확보하고 병역부담의 형평을 기할 수 있음에도 불구하고, 양심적 병역거부자에 대한 처벌의 예외를 인정하지 않고 일률적으로 형벌을 부과하는 처벌조항은 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다.

 

[22번 해설]

(O) 헌법 제19조가 보호하고 있는 양심의 자유는 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유(forum internum) 뿐만 아니라, 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 양심실현의 자유(forum externum)를 포함한다고 할 수 있다. 내심적 자유, 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라고 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 타인의 기본권이나 다른 헌법적 질서와 저촉되는 경우 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유이다(憲裁 98. 7. 16. 96헌바35).

(O) 병역종류조항에 대체복무제가 마련되지 아니한 상황에서, 양심상의 결정에 따라 입영을 거부하거나 소집에 불응하는 이 사건 청구인 등이 현재의 대법원 판례에 따라 처벌조항에 의하여 형벌을 부과받음으로써 양심에 반하는 행동을 강요받고 있으므로, 이 사건 법률조항은 양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’, , ‘부작위에 의한 양심실현의 자유를 제한하고 있다(憲裁 18. 6. 28. 2011헌바379).

(O) 헌법상 보장되는 양심의 자유는 우리 헌법이 실현하고자 하는 가치의 핵이라고 할 인간의 존엄과 가치와 직결되는 기본권인 반면, 이 사건 법률조항은 헌법상 기본의무인 국방의 의무를 형성하기 위한 법률인데, 국방의 의무는 국가의 존립과 안전을 위한 불가결한 헌법적 가치를 담고 있으므로 헌법적으로 양심의 자유와 국방의 의무 중 어느 것이 더 가치 있는 것이라 말하기는 곤란하다. 이처럼 헌법적 가치가 서로 충돌하는 경우, 국가권력은 양 가치를 양립시킬 수 있는 조화점을 최대한 모색해야 하고, 그것이 불가능해 부득이 어느 하나의 헌법적 가치를 후퇴시킬 수밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내에 그쳐야 한다. 그런데 헌법 제37조 제2항의 비례원칙, 단순히 기본권제한의 일반원칙에 그치지 않고, 모든 국가작용은 정당한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서만 행사되어야 한다는 국가작용의 한계를 선언한 것이므로, 비록 이 사건 법률조항이 헌법 제39조에 규정된 국방의 의무를 형성하는 입법이라 할지라도 그에 대한 심사는 헌법상 비례원칙에 의하여야 한다(憲裁 11. 8. 30. 2008헌가22).

(X) 대체복무제를 도입하더라도 우리의 국방력에 유의미한 영향이 있을 것이라고 보기는 어려운 반면, 대체복무 편입여부를 판정하는 객관적이고 공정한 심사절차를 마련하고 현역복무와 대체복무 사이의 형평성이 확보되도록 제도를 설계한다면, 대체복무제의 도입은 병역자원을 확보하고 병역부담의 형평을 기하고자 하는 입법목적을 병역종류조항과 같은 정도로 충분히 달성할 수 있다고 판단된다. 이와 같이 대체복무제라는 대안이 있음에도 불구하고 군사훈련을 수반하는 병역의무만을 규정한 병역종류조항은, 침해의 최소성 원칙에 어긋난다. 따라서 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항과잉금지원칙에 위배하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다(憲裁 18. 6. 28. 2011헌바379)

 

 

23. 다음 중 기본권의 침해와 구제에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

부진정입법부작위에 의한 기본권 침해의 경우에는 입법부작위 그 자체를 대상으로 하는 헌법소원을 제기하여 구제받을 수 있다.

명령규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 헌법재판소가 이를 심사할 권한을 가진다.

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서는 법률의 부존재 즉, 진정입법부작위를 다투는 것도 허용된다.

형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자가 민사재판에서 변호사와 접견할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리가 아닌 재판청구권의 한 내용이다.

 

[23번 해설]

(X) 입법부작위에 대한 헌법소원은 헌법에서 기본권보장을 위해 명시적으로 입법 위임을 하였거나 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우가 아니면 원칙적으로 인정될 수 없고, 또한 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등을 불완전·불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 이른바 부진정입법부작위의 경우에는 그 불완전한 규정을 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 청구할 수 있을 뿐 입법부작위로서 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다(憲裁 03. 1. 30. 2002헌마358).

(X)

헌법 제107
명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.

 

(X) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원법률의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 법률의 부존재, 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고, 다만 법률이 불완전ㆍ불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지 즉, 부진정입법부작위를 다투는 것으로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다(憲裁 17. 6. 27. 2017헌바242).

(O) 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자나 미결수용자형사사건의 변호인이 아닌 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등에서 변호사와 접견할 경우에는 원칙적으로 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다. 현대 사회의 복잡다단한 소송에서의 법률전문가의 증대되는 역할, 민사법상 무기 대등의 원칙 실현, 헌법소송의 변호사강제주의 적용 등을 감안할 때 교정시설 내 수용자와 변호사 사이의 접견교통권의 보장은 헌법상 보장되는 재판청구권의 한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리로 볼 수 있다(憲裁 13. 8. 29. 2011헌마122).

 

 

24. 금융실명제를 위한 긴급재정·경제명령의 위헌 여부에 대한 헌법재판소의 입장과 가장 거리가 먼 것은?

중대한 재정·경제상의 위기상황 유무에 관한 제1차적인 판단권은 대통령에게 속하지만 그것은 자유재량권이 아니므로 객관적으로 판단되어야 한다.

국회의 탄핵소추의결의 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당한다.

통치행위에 대해 대법원은 사법심사를 자제했지만 헌법재판소는 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우 헌법소원의 대상이 됨을 분명히 했다.

긴급권의 발동은 목적달성에 필요한 최단기간 내로 한정해야 하고 그 원인이 소멸하면 지체없이 해제해야 한다.

 

[24번 해설]

(O) 긴급재정경제명령을 발할 수 있는 중대한 재정·경제상의 위기 상황의 유무에 관한 제1차적 판단대통령의 재량에 속한다. 그러나 그렇다고 하더라도 그것이 자유재량이라거나 객관적으로 긴급한 상황이 아닌 경우라도 주관적 확신만으로 좋다는 의미는 아니므로 객관적으로 대통령의 판단을 정당화할 수 있을 정도의 위기상황이 존재하여야 한다(憲裁 96. 2. 29. 93헌마186).

(X) 국회에게 대통령의 헌법 등 위배행위가 있을 경우에 탄핵소추의결을 하여야 할 헌법상의 작위의무가 있다거나 청구인에게 탄핵소추의결을 청구할 헌법상 기본권이 있다고 할 수 없다. 왜냐하면 헌법은 대통령……이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.”(65조 제1)라고 규정함으로써 명문규정상 국회의 탄핵소추의결이 국회의 재량행위임을 밝히고 있고 헌법해석상으로도 국정통제를 위하여 헌법상 국회에게 인정된 다양한 권한 중 어떠한 것을 행사하는 것이 적절한 것인가에 대한 판단권은 오로지 국회에 있다고 보아야 할 것이며 나아가 청구인에게 국회의 탄핵소추의결을 청구할 권리에 관하여도 아무런 명문규정이 없고, 헌법해석상으로도 그와 같은 권리를 인정할 수 없기 때문이다(다만 청원법에 의하여 청구인은 국회에 탄핵소추의결을 청원할 수는 있으나 이에 대하여 국회는 성실히 심사처리할 의무만 있을 뿐 반드시 탄핵소추의결을 하여야 할 의무는 없다). 따라서 국회의 탄핵소추의결의 부작위헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당한다고 할 수 없어 이 부분에 대한 헌법소원청구는 부적법하다(憲裁 96. 2. 29. 93헌마186).

(O) 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있으나, 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다(大判 04. 3. 26. 20037878).

비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다(憲裁 96. 2. 29. 93헌마186).

(O) 긴급권은 그 본질상 비상사태에 대응하기 위한 잠정적 성격의 권한이므로 긴급권의 발동은 그 목적을 달성할 수 있는 최단기간 내로 한정되어야 하고 그 원인이 소멸된 때에는 지체없이 해제하여야 할 것이다(憲裁 96. 2. 29. 93헌마186).

 

 

25. 다음 중 행정부에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

군인은 현역을 면한 후가 아니면 국무총리로 임명될 수 없으나, 국무위원으로 임명될 수는 있다.

선전·강화, 계엄, 군사에 관한 중요사항, 합동참모의장과 각군참모총장의 임명에 대해서는 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.

국가안전보장에 관련되는 대외정책·군사정책과 국내정책의 수립에 관한 대통령의 자문기구로 국가안전보장회의를 두며, 대통령이 그 회의를 주재한다.

헌법은 대통령에게 선전포고와 강화를 하고, 국군을 통수할 권한을 부여하고 있다.

 

[25번 해설]

(X)

헌법 제86
군인은 현역을 면한 후가 아니면 국무총리로 임명될 수 없다.


87
군인은 현역을 면한 후가 아니면 국무위원으로 임명될 수 없다.

 

(O)

헌법 제89조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
2. 선전ㆍ강화 기타 중요한 대외정책
5. 대통령의 긴급명령ㆍ긴급재정경제처분 및 명령 또는 계엄과 그 해제
6. 군사에 관한 중요사항
16. 검찰총장ㆍ합동참모의장ㆍ각군참모총장ㆍ국립대학교총장ㆍ대사 기타 법률이 정한 공무원과 국영기업체관리자의 임명

 

(O)

헌법 제91
국가안전보장에 관련되는 대외정책ㆍ군사정책과 국내정책의 수립에 관하여 국무회의의 심의에 앞서 대통령의 자문에 응하기 위하여 국가안전보장회의를 둔다.
국가안전보장회의는 대통령이 주재한다.

 

(O)

헌법 제73
대통령은 조약을 체결ㆍ비준하고, 외교사절을 신임ㆍ접수 또는 파견하며, 선전포고와 강화를 한다.


74
대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다.

 

 

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