2023. 군무원 7급 형법 기출문제 및 해설

23. 군무원 7급 형법

 

1. 甲이 살해 의사로 A를 향해 총을 쏘았는데 빗나가 그 옆에 있던 B가 맞아 사망하였다. 이 사안을 해결하기 위한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 구체적 부합설에 의하면 甲은 A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 과실치사죄의 상상적 경합범이 성립한다.

② 법정적 부합설에 의하면 甲의 인식과 발생한 사실이 모두 살인죄라는 구성요건 또는 죄질이 부합하기 때문에 살인의 고의가 인정된다.

③ 위 사안은 추상적 사실의 착오 중 방법의 착오에 해당한다.

④ 법정적 부합설은 규범적인 차원에서 부합하면 되기 때문에 객체의 착오와 방법의 착오를 구별할 필요가 없다고 본다.

 

[1번 해설] ③

① (O) 구체적 부합설에 따르면 인식사실에 대한 미수와 발생사실에 대한 과실의 상상적 경합범이 된다. 따라서 A에 대한 살인미수와 B에 대한 과실치사의 상상적 경합범이 된다.

② (O) 법정적 부합설에 따르면 발생한 사실에 대한 고의범이 되므로 B에 대한 살인죄가 된다.

③ (X) 사안은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오에 해당한다.

④ (O) 법정적 부합설은 객체의 착오와 방법의 착오를 구별하지 않고 모두 발생사실에 대해 고의범이 된다.

 

 

2. 다음 중 결과적 가중범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다.

② 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다.

③ 결과적 가중범은 기본범죄는 고의범이어야 하지만 중한 결과는 과실범인 경우만을 말한다.

④ 중한 결과에 대한 과실이 있었으나 중한 결과가 발생하지 않은 경우에는 결과적 가중범의 미수가 아니라 기본범죄만 성립한다.

 

[2번 해설] ③

① (O) 大判 93. 8. 24. 93도1674

② (O) 大判 00. 5. 12. 2000도745

③ (X) 결과적 가중범은 기본범은 고의범일 것을 요건으로 하지만 중한 결과는 과실에 의한 경우 뿐 아니라 고의에 의한 경우에도 성립할 수 있다.

④ (O)

 

 

3. 甲은 A를 살해하기로 계획한 후, 범죄행위를 시작하기 전에 용기를 내기 위해 술을 마시고 심신미약 상태가 된 다음 A의 집을 찾아 갔다. 이 사안을 해결하기 위한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲의 행위는 심신미약의 상태에서 이루어졌다 하더라도 「형법」 제10조 제2항의 심신미약에 의한 감경 규정이 적용되지 않는다.

② 甲의 실행의 착수시기를 음주시로 보는 견해는 행위와 책임의 동시존재의 원칙을 유지할 수 없다는 단점을 가지고 있다.

③ 원인에 있어서 자유로운 행위를 행위와 책임의 동시존재의 원칙의 예외로 보는 견해에서는 가벌성의 근거를 원인설정행위와 실행행위 간의 불가분의 연관성에서 찾는다.

④ 가벌성의 근거를 원인설정행위에서 찾는 견해에 따르면 甲이 만약 A의 집 앞에서 돌아온 경우에도 살인죄의 미수범이 성립한다.

 

[3번 해설] ②

① (O)

형법 제10조(심신장애인) ① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. ② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다. ③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

 

② (X) 甲의 실행의 착수시기를 음주시로 보는 견해는 실행의 착수시기를 원인설정행위(음주를 한 때)시로 보아 행위와 책임의 동시존재 원칙을 유지할 수 있다.

③ (O) ④ (O) 가벌성의 근거를 원인설정행위에서 찾는 견해에 따르면 음주행위시에 이미 살인죄의 실행의 착수에 나아간 것이 되므로 음주 후에 실제로 살해를 하지 않고 집으로 돌아온 경우에도 살인죄의 미수범이 성립한다.

 

 

4. 다음 중 중지미수에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이므로 실행의 착수가 있기 전에 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념을 인정할 수 없다.

② 범행이 발각될 것이 두려워 범행을 중지한 경우, 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당하지 않으므로 중지미수로 볼 수 있다.

③ 실행미수의 경우에는 실행에 착수한 행위를 중지하는 부작위만으로는 중지미수가 성립할 수 없고, 적극적으로 결과발생을 방지하기 위한 행위를 하여야 한다.

④ 다른 공범의 범행을 중지시키지 않고 자기만 범의를 철회 또는 포기한 경우에는 중지미수로 인정될 수 없다.

 

[4번 해설] ②

① (O) 大判 91. 6. 25. 91도436

② (X) 피고인이 범행이 발각될 것이 두려워 범행을 중지한 것은, 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다(大判 11. 11. 10. 2011도10539). ⇒ 장애미수

③ (O) 착수미수는 자신의 행위를 중지하는 것만으로도 중지미수가 인정될 수 있지만, 실행미수는 결과방지를 위한 진지한 행위가 있어야만 중지미수가 될 수 있다.

④ (O) 大判 05. 2. 25. 2004도8259

 

 

5. 다음 중 집행유예에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 벌금형을 선고할 경우에는 형의 집행을 유예할 수 없다.

② 형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.

③ 집행유예를 선고함에 있어서 그 집행유예기간의 시기는 집행유예를 선고한 판결 확정일로 하여야 하고 법원의 판결확정일 이후의 시점을 임의로 선택할 수는 없다.

④ 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.

 

[5번 해설] ①

① (X) ② (O)

형법 제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.

 

③ (O) 형법이 집행유예기간의 시기(始期)에 관하여 명문의 규정을 두고 있지는 않지만 형사소송법 제459조가 "재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다."고 규정한 취지나 집행유예 제도의 본질 등에 비추어 보면 집행유예를 함에 있어 그 집행유예기간의 시기는 집행유예를 선고한 판결 확정일로 하여야 하고 법원이 판결 확정일 이후의 시점을 임의로 선택할 수는 없다(大判 02. 2. 26. 2000도4637).

④ (O)

형법 제62조의2(보호관찰, 사회봉사ㆍ수강명령) ① 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.

 

 

 

 

6. 다음 중 폭행죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 폭행죄에서의 신체에 대한 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리적 작용을 의미하므로 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있다.

② 피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다.

③ 범행현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 또는 위험한 물건을 소지한 경우는 피해자가 이를 인식한 경우에만 특수폭행죄가 성립한다.

④ 특수폭행죄에 있어서 위험한 물건을 ‘휴대’한다는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다.

 

[6번 해설] ③

① (O) 大判 03. 1. 10. 2000도5716

② (O) 大判 90. 2. 13. 89도1406

③ (X) 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니다(大判 04. 6. 11. 2004도2018).

④ (O) 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼·가위·유리병·각종공구·자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함한다(大判 97. 5. 30. 97도597).

 

 

7. 다음 중 업무방해죄에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 업무방해죄의 보호대상인 업무는 타인의 위법행위에 의한 침해로부터 보호할 만한 가치가 있는 것이어야 하므로 그 업무의 기초가 되는 계약이나 행정행위도 반드시 적법한 것이어야 한다.

② 업무방해죄가 성립하기 위해서는 업무방해의 결과를 초래할 위험의 발생으로 충분하지 않고 업무방해의 결과가 실제로 발생할 것을 요한다.

③ 직무를 집행하는 공무원에게 폭행 또는 협박의 정도에 이르지 않는 위력을 가해 공무수행을 방해한 경우 공무집행방해죄는 성립하지 않지만 업무방해죄는 성립한다.

④ 포털사이트 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 전송된 허위의 클릭정보가 통계에 반영되었으나 실제로 검색순위에 변동을 초래하지는 않았다 하더라도 컴퓨터 등 장애 업무방해죄가 성립한다.

 

[7번 해설] ④

① (X) 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다(大判 96. 11. 12. 96도2214).

② (X) 업무방해죄에 있어 업무를 ‘방해한다’고 함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함하고, 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생할 필요까지는 없고 이를 초래할 위험을 발생시키는 것만으로 충분하다(大判 13. 3. 14. 2010도410).

③ (X) 공무집행방해죄는 그 보호법익과 보호대상이 상이할 뿐만 아니라 업무방해죄의 행위유형에 비하여 공무집행방해죄의 행위유형은 보다 제한되어 있다. 즉 공무집행방해죄는 폭행, 협박에 이른 경우를 구성요건으로 삼고 있을 뿐 이에 이르지 아니하는 위력 등에 의한 경우는 그 구성요건의 대상으로 삼고 있지 않다. 그러므로 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고 보아야 한다. 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다(大判[全合] 09. 11. 19. 2009도4166).

④ (O) 형법 제314조 제2항의 ‘컴퓨터 등 장애 업무방해죄’가 성립하기 위해서는 가해행위 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요하나, 정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생한 이상, 나아가 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않더라도 위 죄가 성립한다. 따라서 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 검색순위 결정 과정에서 위와 같이 전송된 허위의 클릭정보가 실제로 통계에 반영됨으로써 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였다면, 그로 인하여 실제로 검색순위의 변동을 초래하지는 않았다 하더라도 ‘컴퓨터 등 장애 업무방해죄’가 성립한다(大判 09. 4. 9. 2008도11978).

 

 

8. 다음 중 사기죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 사기죄는 타인을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립하는 범죄로서 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 것을 요한다.

② 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우 기망행위의 유무는 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다.

③ 처분행위는 하자 있는 의사라 하더라도 피기망자의 의사에 의한 것이어야 하므로 의사무능력자의 행위나 무의식 상태에서 이루어진 행위는 처분행위가 될 수 없다.

④ 카드발급시에는 변제할 의사나 능력이 있었지만 추후에 카드대금을 결제할 능력이 없게 되었음에도 그러한 상태에서 신용카드를 사용하였다면 사기죄에 해당한다.

 

[8번 해설] ①

① (X) 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다(大判 85. 11. 26. 85도490).

② (O) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자(기망행위의 상대방)가 처분행위를 하도록 유발하여 재물 또는 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 사기죄가 성립하려면 행위자의 기망행위, 피기망자의 착오와 그에 따른 처분행위, 그리고 행위자 등의 재물이나 재산상 이익의 취득이 있고, 그 사이에 순차적인 인과관계가 존재하여야 한다. 그리고 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위로 인한 착오, 인과관계 등이 있었는지는 법인이나 단체의 대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다(大判 17. 9. 26. 2017도8449).

③ (O) 사기죄는 피기망자의 하자 있는 의사에 따른 처분행위로 재산이 이전되는 경우에 성립한다. 따라서 처분행위는 피기망자의 행위에 의한 것이어야 할 뿐만 아니라 하자 있는 의사라 하더라도 피기망자의 의사에 의한 것이어야 하므로, 의사무능력자의 행위나 무의식 상태에서 이루어진 행위는 처분행위가 될 수 없다. 이 점에서 처분의사는 처분행위의 주관적 요소라고 할 수 있다(大判[全合] 17. 2. 16. 2016도13362).

④ (O) 카드회원이 일시적인 자금궁색 등의 이유로 그 채무를 일시적으로 이행하지 못하게 되는 상황이 아니라 이미 과다한 부채의 누적 등으로 신용카드 사용으로 인한 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없는 상황에 처하였음에도 불구하고 신용카드를 사용하였다면 사기죄에 있어서 기망행위 내지 편취의 범의를 인정할 수 있다. 피고인이 신용카드 사용으로 인한 대금을 신용카드업자에 결제할 의사나 능력이 없으면서도 신용카드를 사용하여 가맹점으로부터 물품을 구입하고 현금서비스를 받았다면 피고인은 신용카드업자가 가맹점을 통하여 송부된 카드회원 서명의 매출전표를 받은 후 카드회원인 피고인이 대금을 결제할 것으로 오신하여 가맹점에 물품구입대금을 결제하여 줌으로써 신용카드업자로부터 물품구입대금을 대출받고, 현금자동지급기를 통한 현금대출도 받아(현금자동지급기를 통한 현금대출은 단순히 그 지급방법만이 사람이 아닌 기계에 의해서 이루어지는 것에 불과하다) 신용카드업자로 하여금 같은 액수 상당의 피해를 입게 한 것이고, 이러한 카드사용으로 인한 일련의 편취행위는 그것이 가맹점을 통한 물품구입행위이든, 현금자동지급기에 의한 인출행위이든 불문하고 모두가 피해자인 신용카드업자의 기망당한 금전대출에 터잡아 포괄적으로 이루어지는 것이다(大判 05. 8. 19. 2004도6859).

 

 

9. 다음 중 직무유기죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공무원이 일단 직무집행의 의사로 직무를 수행하였더라도 직무집행의 내용이 위법한 경우에는 직무유기죄가 성립한다.

② 공무원이 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 것에 불과한 경우에는 직무유기죄는 성립하지 않는다.

③ 직무를 유기한다는 것은 공무원이 법령, 내규 등에 따른 추상적 성실의무를 게을리하는 일체의 경우를 말하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기할 구체적인 가능성이 있는 경우만을 가리킨다.

④ 경찰관이 압수물을 범죄혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니하고 피압수자에게 돌려준 경우에는 증거인멸죄만 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다.

 

[9번 해설] ①

① (X) ② (O) ③ (O) 형법 제122조에서 정하는 직무유기죄에서 ‘직무를 유기한 때’란 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적 성실의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 가리킨다. 그리하여 일단 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니고, 공무원이 태만·분망 또는 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행한 탓으로 적절한 직무수행에 이르지 못한 것에 불과한 경우에도 직무유기죄는 성립하지 아니한다(大判 13. 4. 26. 2012도15257).

④ (O) 경찰서 방범과장이 부하직원으로부터 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 혐의로 오락실을 단속하여 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 사무실에 보관 중임을 보고받아 알고 있었음에도 그 직무상의 의무에 따라 위 압수물을 수사계에 인계하고 검찰에 송치하여 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 않고, 오히려 부하직원에게 위와 같이 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 오락실 업주에게 이를 돌려준 경우, 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기(거부)죄는 따로 성립하지 아니한다(大判[全合] 06. 10. 19. 2005도3909).

 

 

10. 정당방위에 대한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 乙과 상당 시간 동안 다툼을 벌이며 乙을 폭행한 후 자리를 피하려고 하자 乙이 따라가 ‘도망가지 말라.’는 말을 하며 계단에서 여러 차례 甲을 붙잡으면서 甲을 밑으로 끌어내리기 위해 무게 중심을 잡고 있었는데 甲이 乙을 거세게 뿌리치는 바람에 乙이 넘어진 경우, 甲의 乙에 대한 폭행행위가 이미 종료한 이상 甲이 乙을 뿌리치는 행위를 싸움 과정에서 일어난 공격행위로 보아 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다고 보는 것은 적절하지 않다.

② 甲은 A가 자신이 소유하는 밤나무 단지에서 밤을 푸대에 주워 담는 것을 보고 A로부터 푸대를 뺏으려고 하였는데 A가 반항하자 A의 뺨과 팔목을 때려 상처를 입힌 경우, 甲의 행위가 A의 절취행위를 방지하기 위한 것이었더라도 긴박성과 상당성을 결여하여 이를 정당방위라고 볼 수 없다.

③ 경찰관 A, B가 사전에 체포영장을 제시하거나 피의사실의 요지 등을 고지할 기회가 있었음에도 불구하고 체포 후에 미란다 원칙을 고지할 생각으로 그러한 고지 없이 甲에 대한 체포행위를 개시하자 甲이 A를 밀쳐 넘어뜨리고 도망가기 시작하였고 이를 제지하는 B의 손가락을 물어뜯어 상해를 입힌 경우, 甲이 A를 밀쳐 넘어뜨리는 행위는 정당방위에 해당하지만 B의 손가락을 물어뜯어 상해를 입히는 행위는 사회통념상 상당성이 있는 행위라고 보기 어려우므로 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다.

④ 경찰관이 피의자 제압과정에서 권총을 발포하여 피의자에게 상해를 입힌 경우와 같이 공권력의 집행과정에서 수행하는 업무집행의 일환으로 이루어지는 행위에 대하여서는 자연법적 자기방위 원칙에 근거한 정당방위가 인정될 수 없다.

 

[10번 해설] ②

① (X) 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다. 이때 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지는 침해행위로 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위로 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 판단하여야 한다. 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해를 한 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.

피고인이 미필적으로나마 상해의 고의를 가지고 피해자를 뿌리쳐 상해를 입혔고, 그러한 행위는 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 싸움 과정에서 일어난 공격행위로서 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다(大判 21. 5. 7. 2020도15812).

② (O) 피고인이 그 소유의 밤나무 단지에서 피해자 甲이 밤 18개를 푸대에 주워 담는 것을 보고 푸대를 빼앗으려다 반항하는 피해자의 뺨과 팔목을 때려 상처를 입혔다면 위 행위가 비록 피해자의 절취행위를 방지하기 위한 것이었다 하여도 긴박성과 상당성을 결여하여 정당방위라고 볼 수 없다(大判 84. 9. 25. 84도1611).

③ (X) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립한다. 이때 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 적법절차를 준수하지 않은 채 실력으로 피의자를 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없다. 그리고 경찰관의 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 피의자가 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(大判 17. 9. 21. 2017도10866).

④ (X) 경찰관의 총기사용도 정당방위에 해당할 수 있다(大判 04. 3. 25. 2003도3842).

 

 

11. 강간과 추행의 죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 유사강간죄는 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위가 시작되어야 그 실행의 착수가 있다.

② 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실에는 이르지 아니하였으나 알코올이 기억형성의 실패를 야기한 알코올 블랙아웃 상태에 있는 자를 간음하면 준강간죄가 성립하지 않는다.

③ 강간죄가 성립하려면 폭행·협박이 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니지만, 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 한다.

④ 甲이 노래연습장에서 직장동료 乙을 자신의 무릎에 앉힌 상태에서 乙의 가슴을 만지고 乙을 끌어안고 입맞춤한 경우, 甲이 乙로 하여금 자신의 무릎에 앉도록 한 것이 단순한 직장동료 사이로는 매우 이례적인 신체접촉상태에 해당하고 그것이 강제성 없는 행위라고 하여 곧바로 끌어안고 입을 맞추는 행위까지 ‘강제성 없는 행위’가 되는 것은 아니다.

 

[11번 해설] ①

① (X) 강간죄는 사람을 강간하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이지, 실제 간음행위가 시작되어야만 그 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다. 유사강간죄의 경우도 이와 같다(大判 21. 8. 12. 2020도17796).

② (O) 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(大判 21. 2. 4. 2018도9781).

③ (O) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 또한 강간죄에서의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다(大判 17. 10. 12. 2016도16948).

④ (O) 피해자를 피고인의 무릎에 앉힌 행위'에 대해서는 별도로 강제추행죄로 기소되지 않았으며, 위 행위는 추행행위 무렵의 정황 중 하나로 평가될 수는 있지만 피해자가 피고인의 무릎에 앉게 된 경위가 강제에 의한 것이 아니라고 하여 곧바로 공소사실 기재 행위까지 '강제성 없는 행위'가 되는 것은 아니다(大判 22. 9. 29. 2020도11185).

 

 

12. 뇌물죄에 대한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받았다면 설령 그것이 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 인정할 수 있더라도 직무관련성이 인정된다.

② 뇌물죄는 공여자의 출연에 의한 수뢰자의 영득의사의 실현으로서 공여자의 특정은 직무행위와 관련이 있는 이익의 부담 주체라는 관점에서 파악하여야 할 것이므로, 금품이나 재산상 이익 등이 공여자와 수뢰자 사이에 직접 수수되지 아니하였다면 제3자뇌물수수죄가 성립할 수 있음을 별론으로 하고 특별한 사정이 없는 한 뇌물공여죄 및 뇌물수수죄는 성립하지 않는다.

③ 「형법」 제131조 제1항이 규정한 수뢰후부정처사죄의 구성요건 중 “공무원 또는 중재인이 「형법」 제129조 및 제130조의 죄를 범하여 부정한 행위”를 하는 것에는 뇌물수수 등의 행위를 하는 중에 부정한 행위를 한 경우는 포함되지 않는다.

④ 공무원 甲이 비공무원 乙과 공동으로 뇌물을 수수하기로 공모한 후 공모 내용에 따라 乙이 금품이나 이익을 수수하였는데 뇌물의 성질상 乙이 이를 사용하거나 소비할 것이고 甲이 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 알지 못하고 있었던 경우, 甲은 그 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범으로 처벌된다.

 

[12번 해설] ④

① (X) 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니어서 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니다. 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(大判 14. 1. 29. 2013도13937).

② (X) 뇌물죄는 공여자의 출연에 의한 수뢰자의 영득의사의 실현으로서, 공여자의 특정은 직무행위와 관련이 있는 이익의 부담 주체라는 관점에서 파악하여야 할 것이므로, 금품이나 재산상 이익 등이 반드시 공여자와 수뢰자 사이에 직접 수수될 필요는 없다(大判 20. 9. 24. 2017도12389).

③ (X) 수뢰후부정처사죄를 정한 형법 제131조 제1항은 공무원 또는 중재인이 형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) 및 제130조(제3자뇌물제공)의 죄를 범하여 부정한 행위를 하는 것을 구성요건으로 하고 있다. 여기에서 ‘형법 제129조 및 제130조의 죄를 범하여’란 반드시 뇌물수수 등의 행위가 완료된 이후에 부정한 행위가 이루어져야 함을 의미하는 것은 아니고, 결합범 또는 결과적 가중범 등에서의 기본행위와 마찬가지로 뇌물수수 등의 행위를 하는 중에 부정한 행위를 한 경우도 포함한다(大判 21. 2. 4. 2020도12103).

④ (O) 뇌물수수의 공범자들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 그 공모 내용에 따라 공범자 중 1인이 금품이나 이익을 수수하였다면, 사전에 특정 금액 이하로만 받기로 약정하였다든가 수수한 금액이 공모 과정에서 도저히 예상할 수 없는 고액이라는 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 수수한 금품이나 이익 전부에 관하여 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄 또는 뇌물수수죄의 공모공동정범이 성립하며, 수수할 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 수수한 금품 등의 구체적 금액을 공범자가 알아야 공모공동정범이 성립하는 것은 아니다(大判 14. 12. 24. 2014도10199).

 

 

13. 주거침입죄에 대한 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 방송국 피디 甲이 수용자를 접견하며 그 대화내용과 장면을 교도관 몰래 녹음·녹화하여 방송할 목적으로 영상녹화장비를 숨기고 교도소 내 접견실로 통상적인 출입방법으로 들어갔는데 교도소에서 안내방송, 안내문자, 접견신청서의 안내 사항 등을 통하여 접견실에서의 허가 없는 녹음·녹화가 금지되어 있음을 알리고 있었던 경우, 甲에게 주거침입죄가 성립한다.

② 甲이 연인관계에 있는 乙로부터 안방에 TV를 설치하여 달라는 요청을 받아 통상적인 출입방법에 따라 乙의 안방에 들어가서 乙이 있는 자리에서 TV를 설치하였는데 위 TV에 甲이 乙 몰래 CCTV 카메라와 동영상 저장장치를 부착해 놓았던 경우, 甲에게 주거침입죄가 성립한다.

③ 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔더라도 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에는 주거침입죄가 성립한다.

④ 甲이 근처 편의점에서 처음 마주친 乙의 뒤를 계속하여 따라가다가 乙이 자신이 거주하는 아파트에 이르러 비밀번호를 입력하여 공동출입문을 열고 엘리베이터에 탑승하자 乙과 함께 엘리베이터에 탑승하였는데 위 아파트는 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 출입문에 입력하여야만 출입할 수 있는 곳이었던 경우, 甲에게 주거침입죄가 성립한다.

 

[13번 해설] ④

① (X) 피고인들이 구치소에 수용 중인 사람을 취재하고자 구치소장의 허가 없이 접견내용을 촬영 · 녹음할 목적으로 안경 모양으로 제작된 녹음 · 녹화장비를 착용하고 접견실에 들어간 것이어서 구치소장이나 교도관이 이러한 사실을 알았더라면 피고인들이 위 녹음 · 녹화장비를 착용한 채 접견실에 출입하는 것을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 접견실에 출입하였다고 평가할 수 없다. 따라서 피고인들에 대하여는 건조물침입죄가 성립하지 않는다(大判 22. 4. 28. 2020도8030).

② (X) 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다. 기록에 따르면, 피고인이 연인관계에 있는 피해자로부터 안방에 TV를 설치하여 달라는 요청을 받아 통상적인 출입방법에 따라 피해자의 안방에 들어간 후 피해자가 있는 자리에서 TV를 설치한 사실, 피해자도 이 사건 당시 피고인의 행위가 주거침입은 아니라고 인식하고 있었던 사실을 알 수 있고 달리 피해자의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 만한 사정이 없다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 피고인의 출입이 비록 범죄 등의 목적을 숨기고 한 것이라도 주거침입죄가 성립한다고 단정할 수 없다(大判 22. 4. 28. 2022도1717).

③ (X) 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다(大判[全合] 21. 9. 9. 2020도12630).

④ (O) 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분도 그 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있어 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다. 거주자가 아닌 외부인이 공동주택의 공용 부분에 출입한 것이 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 그 공용 부분이 일반 공중에 출입이 허용된 공간이 아니고 주거로 사용되는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들 또는 관리자에 의하여 외부인의 출입에 대한 통제·관리가 예정되어 있어 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분인지, 공동주택의 거주자들이나 관리자가 평소 외부인이 그곳에 출입하는 것을 통제·관리하였는지 등의 사정과 외부인의 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려하여 ‘주거의 사실상의 평온상태를 침해하였는지’의 관점에서 객관적·외형적으로 판단하여야 한다. 따라서 아파트 등 공동주택의 공동현관에 출입하는 경우에도, 그것이 주거로 사용하는 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 출입문에 입력하여야만 출입할 수 있거나, 외부인의 출입을 통제·관리하기 위한 취지의 표시나 경비원이 존재하는 등 외형적으로 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있는 사정이 존재하고, 외부인이 이를 인식하고서도 그 출입에 관한 거주자나 관리자의 승낙이 없음은 물론, 거주자와의 관계 기타 출입의 필요 등에 비추어 보더라도 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력하거나 조작하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 공동현관에 출입한 경우와 같이, 그 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려할 때 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 볼 수 있는 경우라면 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당한다(大判 22. 1. 27. 2021도15507).

 

 

14. 전자기록위작·변작죄에 대한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에 권한 없이 전자정보 처리사무를 방해하기에 적합한 허위의 정보를 입력하게 되면 특별한 사정이 없는 한 사전자기록위작·변작죄의 “사무처리를 그르치게 할 목적”이 인정된다.

② ‘전자기록 등 특수매체기록’은 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것을 의미한다.

③ 법인이 설치·운영하는 전산망 시스템에 제공되어 정보의 생성·처리·저장·출력이 이루어지는 전자기록 등 특수매체기록은 그 법인의 임직원과의 관계에서 ‘타인’의 전자기록 등 특수매체기록에 해당한다.

④ 사전자기록등위작죄에서 ‘위작’의 의미는 원칙적으로 작성권한 없는 사람이 행사할 목적으로 타인의 명의를 모용하여 문서를 작성한 경우에 성립하는 사문서위조죄의 ‘위조’와 동일하게 해석하여야 한다.

 

[14번 해설] ③

① (X) 피고인이 비록 위 카페에 허위내용의 전자기록을 작성하여 게시하였다고 하여 그러한 점만으로 피고인에게 위 카페나 위 사이트의 설치·운영 주체의 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었다고 단정하기도 어렵다(大判 08. 4. 24. 2008도294).

② (X) 대법원은, 형법 제227조의2에서 위작의 객체로 규정한 전자기록은 그 자체로는 물적 실체를 가진 것이 아니어서 별도의 표시·출력장치를 통하지 아니하고는 보거나 읽을 수 없고, 그 생성 과정에 여러 사람의 의사나 행위가 개재됨은 물론 추가 입력한 정보가 프로그램에 의하여 자동으로 기존의 정보와 결합하여 새로운 전자기록을 작출하는 경우도 적지 않으며, 그 이용 과정을 보아도 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이므로, 위와 같은 시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위정보의 입력을 하는 경우는 물론 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제227조의2에서 말하는 전자기록의 ‘위작’에 포함된다고 판시하였다. 위 법리는 형법 제232조의2의 사전자기록등위작죄에서 행위의 태양으로 규정한 ‘위작’에 대해서도 마찬가지로 적용된다(大判[全合] 20. 8. 27. 2019도11294).

③ (O) 법인이 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 전산망 시스템을 구축하여 설치·운영하는 경우 위 시스템을 설치·운영하는 주체는 법인이고, 법인의 임직원은 법인으로부터 정보의 생성·처리·저장·출력의 권한을 위임받아 그 업무를 실행하는 사람에 불과하다. 따라서 법인이 설치·운영하는 전산망 시스템에 제공되어 정보의 생성·처리·저장·출력이 이루어지는 전자기록 등 특수매체기록은 그 법인의 임직원과의 관계에서 ‘타인’의 전자기록 등 특수매체기록에 해당한다(大判[全合] 20. 8. 27. 2019도11294).

④ (X) 형법 제232조의2가 정한 사전자기록등위작죄에서 ‘위작’의 의미를 작성권한 없는 사람이 행사할 목적으로 타인의 명의를 모용하여 문서를 작성한 경우에 성립하는 사문서위조죄의 ‘위조’와 반드시 동일하게 해석하여 그 의미를 일치시킬 필요는 없다(大判[全合] 20. 8. 27. 2019도11294).

 

 

15. 다음 중 甲에게 손괴죄가 성립하지 않는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲은 X 토지의 소유권 지분 일부를 소유하고 있으며 실질적으로 위 토지를 점유하고 있던 중 다른 공유자가 동의하지 않음에도 불구하고 위 토지 위에 건물을 새로 지어 사용하였으며 이로 인하여 다른 공유자들은 건물 철거시점까지 위 토지를 사용할 수 없었다.

② 甲은 평소 자신이 굴삭기를 주차하는 장소에 乙의 승용차가 주차되어 있는 것을 발견하고 이 승용차 앞에는 철근콘크리트 구조물을 가져다 놓고 뒤에는 굴삭기를 바짝 붙여 놓고 자신의 연락처를 남겨놓지 않았으며, 이로 인하여 乙은 20시간 정도 자신의 승용차를 이용하지 못하였다.

③ 甲은 乙로부터 자동문 설치공사를 도급받아 시공하였는데 공사를 마친 후에도 乙은 甲에게 잔금을 지불하지 않았으며, 甲은 잔금을 지급받지 못한 상태에서 추가로 위 자동문의 번호키 설치공사를 도급받아 시공하게 되자 자동문의 자동작동중지 예약기능을 이용하여 자동문이 자동으로 여닫히지 않도록 설정하였다.

④ 甲은 乙 소유 개가 자신 소유인 개를 물어뜯는 등 공격을 하자 소지하고 있던 기계톱으로 乙 소유 개를 내리쳐 등 부분을 절개하여 죽였다.

 

[15번 해설] ①

① (손괴죄 X) 피고인이 타인 소유 토지에 권원 없이 건물을 신축함으로써 그 토지의 효용을 해한 경우 피고인의 행위는 이미 대지화된 토지에 건물을 새로 지어 부지로서 사용·수익함으로써 그 소유자로 하여금 효용을 누리지 못하게 한 것일 뿐 토지의 효용을 해하지 않았으므로, 재물손괴죄가 성립하지 않는다(大判 22. 11. 30. 2022도1410).

② (손괴죄 O) 피고인이 평소 자신이 굴삭기를 주차하던 장소에 甲의 차량이 주차되어 있는 것을 발견하고 甲의 차량 앞에 철근콘크리트 구조물을, 뒤에 굴삭기 크러셔를 바짝 붙여 놓아 甲이 17~18시간 동안 차량을 운행할 수 없게 된 경우, 차량 앞뒤에 쉽게 제거하기 어려운 구조물 등을 붙여 놓은 행위는 차량에 대한 유형력 행사로 보기에 충분하고, 차량 자체에 물리적 훼손이나 기능적 효용의 멸실 내지 감소가 발생하지 않았더라도 甲이 위 구조물로 인해 차량을 운행할 수 없게 됨으로써 일시적으로 본래의 사용목적에 이용할 수 없게 된 이상 차량 본래의 효용을 해한 경우에 해당한다(大判 21. 5. 7. 2019도13764).

③ (손괴죄 O) 재물손괴죄는 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립한다(형법 제366조). 여기에서 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우에는 물질적인 파괴행위로 물건 등을 본래의 목적에 사용할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 물건 등의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우도 포함된다. 따라서 자동문을 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하여 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없도록 한 경우에도 재물손괴죄가 성립한다(大判 16. 11. 25. 2016도9219).

④ (손괴죄 O) 피고인으로서는 자신의 진돗개를 보호하기 위하여 몽둥이나 기계톱 등을 휘둘러 피해자의 개들을 쫓아버리는 방법으로 자신의 재물을 보호할 수 있었을 것이므로 피해견을 기계톱으로 내리쳐 등 부분을 절개한 것은 피난행위의 상당성을 넘은 행위로서 형법 제22조 제1항에서 정한 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 보기 어려울 뿐 아니라, 그 당시 피해견이 피고인을 공격하지도 않았고 피해견이 평소 공격적인 성향을 가지고 있었다고 볼 자료도 없는 이상 형법 제22조 제3항에서 정한 책임조각적 과잉피난에도 해당하지 아니하므로 재물손괴죄의 죄책을 부담한다(大判 16. 1. 28. 2014도2477).

 

 

16. 신법우선의 원칙을 적용한 「형법」 제1조 제2항에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법령 변경으로 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우 신법에 따르도록 한 「형법」 제1조 제2항은 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부에 관계 없이 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다.

② 형벌법규가 행정규칙, 행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임하였는데 이러한 행정규칙 등이 변경되어 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는 「형법」 제1조 제2항이 적용되지 않는다.

③ 법령 자체에 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있었는데 그 유효기간이 경과되어 실효된 경우에는 「형법」 제1조 제2항이 적용되지 않고 특별한 사정이 없는 한 유효기간 경과 전의 법령 위반행위는 유효기간 경과 후에도 그대로 처벌된다.

④ 입법자가 피고인에게 유리하게 형벌법규를 개정하면서 부칙에서 신법 시행 전의 범죄에 대하여는 종전 형벌법규를 적용하도록 규정하는 것은 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반하지 않는다.

 

[16번 해설] ②

① (O) 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형소법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다(大判[全合] 22. 12. 22. 2020도16420).

② (X) 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등(이하 ‘고시 등 규정’이라고 한다)에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다(大判[全合] 22. 12. 22. 2020도16420).

③ (O) 大判[全合] 22. 12. 22. 2020도16420

④ (O) 大判 99. 7. 9. 99도1695

 

 

17. 부작위범에 대한 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법률이 특정한 자에 일정한 신고의무를 부과하면서 이 규정에 의한 ‘신고를 하지 아니한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는 경우, 이 범죄는 구성요건이 부작위에 의하여서는 물론 작위에 의하여서 실현될 수 있는 부진정부작위범에 해당한다.

② 부작위에 의한 업무방해죄 성립을 인정하기 위하여서는 부작위가 작위에 의한 업무방해죄의 실행행위로서의 허위사실 유포, 위계, 위력과 동일시할 수 있을 것이 요구되지만, 부작위에 의한 살인죄 성립에 있어서는 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있을 것이 요구되지 않는다.

③ 법률이 부과하는 의무를 부담하지 아니하는 자의 부작위가 그러한 의무를 부담하는 자의 부작위와 결합하여 구성요건적 결과를 야기한 경우, 의무를 부담하는 자는 부작위범의 정범이 되고 의무를 부담하지 아니하는 자는 「형법」 제33조에 의하여 부작위범의 공동정범으로 처벌된다.

④ 甲이 조카 A(10세)를 살해하기로 마음먹고 A를 불러내어 인근 저수지로 데리고 가서 인적이 드물고 경사가 급하여 미끄러지기 쉬운 제방쪽으로 유인하여 함께 걷던 중 A가 가파른 물가에서 미끄러져 수심이 약 2미터나 되는 저수지 물속으로 빠져서 익사한 경우, 甲이 A로 하여금 제방쪽으로 걷도록 하는 순간에는 아직 부작위에 의한 살인죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다.

 

[17번 해설] ④

① (X) 공중위생관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되어 2008. 6. 15. 시행되기 전의 것) 제3조 제1항 전단은 “공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다”고 규정하고, 같은 법 제20조 제1항 제1호는 ‘제3조 제1항 전단의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자’를 처벌한다고 규정하고 있는바, 그 규정 형식 및 취지에 비추어 신고의무 위반으로 인한 공중위생관리법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다(大判 08. 3. 27. 2008도89).

② (X) ④ (O) 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다. 피고인이 조카인 피해자(10세)를 살해할 것을 마음먹고 저수지로 데리고 가서 미끄러지기 쉬운 제방 쪽으로 유인하여 함께 걷다가 피해자가 물에 빠지자 그를 구호하지 아니하여 피해자를 익사하게 한 것이라면 피해자가 스스로 미끄러져서 물에 빠진 것이고, 그 당시는 피고인이 살인죄의 예비 단계에 있었을 뿐 아직 실행의 착수에는 이르지 아니하였다고 하더라도, 피해자의 숙부로서 익사의 위험에 대처할 보호능력이 없는 나이 어린 피해자를 익사의 위험이 있는 저수지로 데리고 갔던 피고인으로서는 피해자가 물에 빠져 익사할 위험을 방지하고 피해자가 물에 빠지는 경우 그를 구호하여 주어야 할 법적인 작위의무가 있다고 보아야 할 것이고, 피해자가 물에 빠진 후에 피고인이 살해의 범의를 가지고 그를 구호하지 아니한 채 그가 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 피고인이 그를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 형법상 평가될 만한 살인의 실행행위이다(大判 92. 2. 11. 91도2951).

③ (X) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다(大判 08. 3. 27. 2008도89).

 

 

18. 예비·음모죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함).

① 골목길에 주차된 차량에 있는 물품을 훔치기로 마음먹고 범행이 발각되면 체포 면탈을 위하여 사용하려는 목적으로 흉기를 휴대하고 절도 대상인 차량을 물색하다가 발각되어 체포된 경우, 이러한 자를 강도예비로 처벌하게 된다면 형법이 흉기를 휴대한 특수절도의 예비행위에 대한 처벌조항을 두지 않은 것과 배치되는 결과를 초래하게 되어 부당하다.

② 甲, 乙이 강도를 하기로 공모하고 역할을 분담한 후 범행에 사용할 마스크, 면장갑, 청테이프 등을 휴대하고 식칼을 승용차에 싣고 차량을 운전하여 범행대상을 물색하러 다닌 경우, 아직 범행대상이 확정되어 있지 않았어도 강도예비죄를 범한 것이다.

③ 甲과 乙이 여러 차례에 걸쳐 “총을 훔쳐 은행이나 현금수송차량을 털어 한탕 하자”는 대화를 한 경우, 그 합의의 실질적 위험성이 인정되지는 아니하여도 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 합의를 한 것이 명백히 인식되는 이상 甲과 乙을 강도음모죄로 처벌할 수 있다.

④ 형법이 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 규정하여 예비죄의 처벌이 가져올 범죄의 구성요건을 부당하게 유추 내지 확장해석하는 것을 금지하고 있음을 고려한다면 형법각칙의 예비죄 규정을 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수는 없다고 보는 것이 죄형법정주의의 원칙에 부합한다.

 

[18번 해설] ③

① (O) 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다(大判 06. 9. 14. 2004도6432).

② (O) 피고인들이 판시와 같이 강도범행대상으로 지목된 피해자가 차에서 내리려고 할 때 각자 역할을 분담하기로 결의하여 강도를 공모하고, 범행에 사용할 마스크, 면장갑, 청테이프 등을 휴대하고, 식칼을 승용차에 싣고 범행대상을 물색하러 다니는 것은 강도를 예비한 것으로 볼 수 있다(大判 07. 9. 6. 2007도4739).

③ (X) 형법상 음모죄가 성립하는 경우의 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위하여는 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다. "피고인 1과 피고인 3이 수회에 걸쳐 '총을 훔쳐 전역 후 은행이나 현금수송차량을 털어 한탕 하자'는 말을 나눈 정도만으로는 강도음모를 인정하기에 부족하다(大判 99. 11. 12. 99도3801).

④ (O) 형법 제32조 제1항의 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다는 규정의 타인의 범죄란 정범이 범죄를 실현하기 위하여 착수한 경우를 말하는 것이라고 할 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다고 할 것이다. 왜냐하면 범죄의 구성요건 개념상 예비죄의 실행행위는 무정형 무한정한 행위이고 종범의 행위도 무정형 무한정한 것이고 형법 제28조에 의하면 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 규정하여 예비죄의 처벌이 가져올 범죄의 구성요건을 부당하게 유추 내지 확장해석하는 것을 금지하고 있기 때문에 형법각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수는 없다고 하는 것이 죄형법정주의의 원칙에도 합당하는 해석이라 할 것이기 때문이다. 따라서 형법전체의 정신에 비추어 예비의 단계에 있어서는 그 종범의 성립을 부정하고 있다(大判 76. 5. 25. 75도1549).

 

 

19. 도박 관련 범죄에 대한 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲, 乙 등이 화투를 이용한 사기도박으로 A의 재물을 편취하기로 공모하고 사기도박에 필요한 준비를 갖춘 후 A에게 도박에 참가하도록 권유하여 얼마간 정상적인 도박을 하다가 기계장치를 이용하여 화투패를 보면서 도박행위를 하기 시작한 경우, 화투패를 보고 도박을 하는 행위 이전까지의 도박행위는 도박죄에 해당하고 그 이후의 행위는 사기죄에 해당한다.

② 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가한 경우, 포괄하여 도박개장죄가 성립한다.

③ 도박에 해당하기 위하여서는 객관적으로 승패가 불확실할 것이 요구되는바, 승패 여부가 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되지만 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미치는 때에는 도박죄가 성립할 수 없다.

④ 일시 오락 정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 그치는 경미한 행위에 불과하여, 그러한 도박은 도박죄의 도박에는 해당하지만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다.

 

[19번 해설] ④

① (X) 피고인 등이 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 그러한 의도로 피해자들에게 도박에 참가하도록 권유한 때 또는 늦어도 그 정을 알지 못하는 피해자들이 도박에 참가한 때에는 이미 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 것이므로, 피고인 등이 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함되는 것이어서 피고인에 대하여는 피해자들에 대한 사기죄만이 성립하고 도박죄는 따로 성립하지 아니한다(大判 11. 1. 13. 2010도9330).

② (X) 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 아래 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄로서 도박죄와 별개의 독립된 범죄이다(大判 13. 11. 28. 2012도14725).

③ (X) 형법 제246조에서 도박죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하는 데 있다. 그리고 도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하는바, 여기서 ‘우연’이란 주관적으로 ‘당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것’을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니한다. 따라서, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다(大判 08. 10. 23. 2006도736).

④ (O) 일시 오락 정도에 불과한 도박행위의 동기나 목적, 그 수단이나 방법, 보호법익과 침해법익과의 권형성 그리고 일시 오락 정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 그치는 경미한 행위에 불과하고, 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서 보더라도 허용된다.

풍속영업자가 자신이 운영하는 여관에서 친구들과 일시 오락 정도에 불과한 도박을 한 경우, 형법상 도박죄는 성립하지 아니하고 풍속영업의규제에관한법률위반죄의 구성요건에는 해당하나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다(大判 04. 4. 9. 2003도6351).

 

 

20. 공범과 신분에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 성폭력처벌법상의 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 자가 범할 수 있는 신분범이다.

② 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 해당한다.

③ 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 신분이 있는 교사범에게 신분범이 성립하지만 과형에서는 비신분범의 법정형이 기준이 된다.

④ 의사 甲이 의료인 아닌 乙에게 의료행위를 하도록 교사하여 乙에게 의료법 위반죄가 성립하는 경우, 甲은 의료법 위반 교사의 책임을 부담한다.

 

[20번 해설] ③

① (O) 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다. 그 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때이다(大判 21. 8. 12. 2020도17796).

② (O) 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이다(大判 99. 4. 27. 99도883).

③ (X) 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다(大判 94. 12. 23. 93도1002).

④ (O) 치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원환자들에게 진료행위를 하도록 지시하여 동인들이 각 단독으로 전항과 같은 진료행위를 하였다면 무면허의료행위의 교사범에 해당한다(大判 86. 7. 8. 86도749).

 

 

21. 배임에 관한 죄에 대한 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우, 가상자산을 이체받은 자는 가상자산의 권리자 등에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 될 수 있으나 가상자산을 이체 받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다.

② X 새마을금고 임원 甲이 새마을금고의 여유자금 운용에 관한 규정을 위반하여 Y 증권사로부터 원금 손실의 위험이 있는 금융상품을 매입하여 업무상 배임으로 기소된 경우, 금융기관이 용역 제공의 대가로 지급받은 수수료 상당액이 배임죄에서의 재산상 이익에 해당한다.

③ 신문사 기자 甲이 홍보성 기사를 게재하는 대가로 乙로 하여금 자신이 소속된 신문사의 계좌로 5백만 원을 송금하게 한 경우, 甲에게 배임수재죄가 성립한다.

④ X 회사의 대표이사 甲이 그 임무에 위배하여 X 회사로 하여금 Y 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우, 그 주식의 매매대금이 배임죄에서의 재산상 이익 및 손해에 해당한다.

 

[21번 해설] ①

① (O) 大判 21. 12. 16. 2020도9789

② (X) 甲 새마을금고 임원인 피고인이 새마을금고의 여유자금 운용에 관한 규정을 위반하여 금융기관으로부터 원금 손실의 위험이 있는 금융상품을 매입함으로써 甲 금고에 액수 불상의 재산상 손해를 가하고 금융기관에 수수료 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 피고인의 임무위배행위로 인하여 본인인 甲 금고에 발생한 액수 불상의 재산상 손해와 금융기관이 취득한 수수료 상당의 이익 사이에 대응관계가 있는 등 관련성이 있다고 볼 수 없는 점, 금융기관에 지급된 수수료는 판매수수료로서 피고인이 금융상품을 매입하면서 금융기관으로부터 제공받은 용역에 대한 대가로 지급된 것이므로, 금융기관이 제공한 용역에 비하여 지나치게 과도한 수수료를 지급받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 금융기관이 용역 제공의 대가로 정당하게 지급받은 위 수수료가 피고인의 임무위배행위로 인하여 취득한 재산상 이익에 해당한다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인의 임무위배행위로 甲 금고에 액수 불상의 재산상 손해가 발생하였더라도 금융기관이 취득한 수수료 상당의 이익을 그와 관련성 있는 재산상 이익이라고 인정할 수 없고, 또한 위 수수료 상당의 이익은 배임죄에서의 재산상 이익에 해당한다고 볼 수도 없다(大判 21. 11. 25. 2016도3452).

③ (X) 신문사 기자인 피고인들이 홍보성 기사를 작성해 달라는 부정한 청탁을 받고 각 소속 신문사로 하여금 금원을 취득하게 한 경우 사무처리를 위임한 타인은 개정 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에 규정한 ‘제3자’에 포함되지 않으므로 피고인들이 속한 각 소속 언론사는 사무처리를 위임한 자에 해당하고, 기록상 위 금원이 피고인들 본인 또는 사무처리를 위임한 자가 아닌 제3자에게 사실상 귀속되었다고 평가할 만한 사정이 없어 배임수재죄가 성립하지 않는다(大判 21. 9. 30. 2019도17102).

④ (X) 업무상배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것으로, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다.

회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 증권거래소에 상장되지 않거나 증권업협회에 등록되지 않은 법인이 발행한 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 한다(大判 07. 3. 15. 2004도5742).

 

 

22. 공무집행방해에 관한 죄에 대한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 변호사 甲이 피의자 A에 대한 사건을 변호할 것처럼 가장하여 접견허가를 받아 접견했는데 甲의 접견이 변호인에 의한 변호활동이라는 외관만을 갖추었을 뿐 실질적으로는 형사사건의 방어권 행사가 아닌 다른 주된 목적이나 의도를 위한 행위로서 접견교통권 행사의 한계를 일탈한 것에 해당하는 경우, 甲은 위계로써 교도관의 변호인 접견 관리 등에 관한 직무집행을 방해한 것이다.

② 중국인 甲이 대한민국에 입국하기 위하여 혼인의 합의 없이 대한민국 국적의 남자 A와 가장 혼인하고 대한민국 여권을 발급받은 다음 이를 출입국심사 담당공무원에게 제출한 경우, 甲에게 불실기재여권행사죄가 성립하는 동시에 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.

③ 지방의회 의원 甲 등이 A를 의회 의장으로 추대하기로 합의하고 투표용지에 가상의 구획을 설정하고 각 의원별로 기표할 위치를 미리 정하여 합의대로 투표하지 않은 의원이 누구인지 사후적으로 확인할 수 있도록 한 후 무기명 비밀투표의 형식으로 이루어지는 의장 투표에 참여하였는데 합의에 반하는 투표를 한 의원이 누구이고 어떻게 이를 확인하고 어떠한 제재를 가할 것인지 등에 대한 합의는 없었던 경우, 甲은 투표를 관리한 임시의장의 무기명 투표 관리에 관한 직무집행을 방해한 것이다.

④ 법령이 교정시설에 녹음·녹화 등을 할 수 있는 전자장비의 반입을 금지하고 있고 교도관에게 그러한 금지물품의 반입 등을 방지하기 위하여 물품을 검사·단속할 일반적인 직무상 권한과 의무가 인정되는데 수용자가 아닌 甲이 녹음·녹화장비를 교도관 몰래 교정시설 내로 반입한 경우, 甲은 교도관의 검사·단속업무를 위계로써 방해한 것이다.

 

[22번 해설] ②

① (X) 피고인이 이 사건 접견변호사들에게 지시한 접견이 변호인에 의한 변호활동이라는 외관만을 갖추었을 뿐 실질적으로는 형사사건의 방어권 행사가 아닌 다른 주된 목적이나 의도를 위한 행위로서 접견교통권 행사의 한계를 일탈한 경우에 해당할 수는 있겠지만, 그 행위가 '위계'에 해당한다거나 그로 인해 교도관의 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해되었다고 보기 어렵다(大判 22. 6. 30. 2021도244).

② (O) 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국적법’이라 한다) 제3조 제1호는 대한민국 국적의 법정 취득 사유로 ‘대한민국 국민의 처가 된 자’를 정하고 있다. 여기서 ‘대한민국 국민의 처가 된 자’에 해당하려면 대한민국 국민인 남자와 혼인한 배우자로서 당사자 사이에 혼인의 합의, 즉 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 있어야 한다. 그런데 외국인 여자가 대한민국에 입국하여 취업 등을 하기 위한 방편으로 대한민국 국민인 남자와 혼인신고를 하였더라도 위와 같은 혼인의 합의가 없다면 구 국적법 제3조 제1호에서 정한 ‘대한민국 국민의 처가 된 자’에 해당하지 않으므로 대한민국 국적을 취득할 수 없다. 구 국적법 제3조 제1호에 따라 대한민국 국적을 취득하지 않았는데도 대한민국 국적을 취득한 것처럼 인적 사항을 기재하여 대한민국 여권을 발급받은 다음 이를 출입국심사 담당공무원에게 제출하였다면 위계로써 출입국심사업무에 관한 정당한 직무를 방해함과 동시에 불실의 사실이 기재된 여권을 행사한 것으로 볼 수 있다(大判 22. 4. 28. 2020도12239).

③ (X) 특정 정당 소속 지방의회의원인 피고인들 등이 지방의회 의장 선거를 앞두고 ‘A를 의장으로 추대’하기로 서면합의하고 그 이행을 확보하기 위해 투표용지에 가상의 구획을 설정하고 각 의원별로 기표할 위치를 미리 정하기로 구두합의하는 방법으로 선거를 사실상 기명ㆍ공개투표로 치르기로 공모한 다음 그 정을 모르는 임시의장 乙이 선거를 진행할 때 사전공모에 따라 투표하여 단독 출마한 A가 의장에 당선되도록 하여 위계로써 乙의 무기명투표 관리에 관한 직무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 지방자치법은 제48조 제1항에서 지방의회 의장을 무기명투표로 선거하여야 한다고 규정하나 그 위반행위를 처벌하는 별도 규정을 두고 있지 않으므로, 피고인들 등의 행위가 비밀선거 원칙(무기명투표 원칙)에 위배되는 면이 있음을 근거로 곧 乙의 직무집행을 방해한 것으로 평가할 수 없는 점, 지방의회의원들이 사전에 서로 합의한 방식대로 투표행위를 한 것만으로는 무기명투표 원칙에 반하는 전형적인 행위, 즉 투표 과정이나 투표 이후의 단계에서 타인의 투표 내용을 알려는 행위라거나 자신의 투표 내용을 공개하는 것 또는 타인에게 투표의 공개를 요구하는 행위로 평가하기 어려우므로, 위와 같은 서면합의와 구두합의의 실행 자체가 곧바로 ‘지방의회 의장 선거 과정에서 무기명투표 원칙이 구현되도록 할 임시의장의 직무집행’을 방해하였다고 보기 어려운 점, 위와 같은 합의 수준에서 더 나아가 피고인들 등 사이에 합의에 반하는 투표가 이루어졌는지를 확인할 감표 위원을 누구로 정할 것인지, 투표용지 확인은 언제, 어떤 방법으로 하고, 합의에 반하는 투표를 한 의원에 대해 어떠한 제재를 가할 것인지에 관하여 논의가 이루어졌음을 증명할 증거가 없는 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들 등이 ‘지방의회 임시의장의 무기명투표 관리에 관한 직무집행을 방해’하였다고 평가할 사정에 관한 검사의 증명이 없거나 부족하다(大判 21. 4. 29. 2018도18582).

④ (X) 녹음 · 녹화 등을 할 수 있는 전자장비가 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 금지물품에 해당하여 반입을 금지할 필요가 있다면 교도관은 교정시설 등의 출입자와 반출 · 반입 물품을 검사 · 단속해야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다. 수용자가 아닌 사람이 위와 같은 금지물품을 교정시설 내로 반입하였다면 교도관의 검사 · 단속을 피하여 단순히 금지규정을 위반하는 행위를 한 것일 뿐 이로써 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 수는 없다(大判 22. 4. 28. 2020도8030).

 

 

23. 강도죄에 대한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 채무의 존재가 명백하고 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 상태에서 채무자가 채무면탈 의사로 채권자를 살해한 경우, 강도살인죄가 성립한다.

② 강도가 사후 사체의 발견이 불가능 또는 심히 곤란하게 하려는 의사로 인적이 드문 장소로 피해자를 끌고 가서 살해하고 사체를 그대로 둔 채 도주한 경우, 강도살인죄와 사체은닉죄가 성립한다.

③ 甲 등이 처음부터 성매매를 할 의사 없이 성매매를 할 것처럼 乙을 기망하여 성매매 대금을 받은 후 이를 돌려달라고 요구하는 乙을 폭행하여 乙이 성매매대금의 반환청구를 포기한 경우, 폭행죄가 성립할 수 있음은 별론으로 하고 성매매라는 불법한 원인에 기인하여 금전을 취득한 甲을 강도죄로 처벌할 수 없다.

④ 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에는 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성은 같다.

 

[23번 해설] ④

① (X) 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득(또는 불법이득)의 의사가 있어야 하며, 형법 제333조 후단 소정의 이른바 강제이득죄의 성립요건인 ‘재산상 이익의 취득’을 인정하기 위하여서는 재산상 이익이 사실상 피해자에 대하여 불이익하게 범인 또는 제3자 앞으로 이전되었다고 볼 만한 상태가 이루어져야 하는데, 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 비록 그 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하더라도 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과하여 재산상 이익의 지배가 채권자측으로부터 범인 앞으로 이전되었다고 보기는 어려우므로, 이러한 경우에는 강도살인죄가 성립할 수 없다(大判 10. 9. 30. 2010도7405).

② (X) 형법 제161조의 사체은닉이라 함은 사체의 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하는 것을 구성요건으로 하고 있으나 살인, 강도살인등의 목적으로 사람을 살해한 자가 그 살해의 목적을 수행함에 있어 사후 사체의 발견이 불가능 또는 심히 곤란하게 하려는 의사로 인적이 드문 장소로 피해자를 유인하거나 실신한 피해자를 끌고가서 그곳에서 살해하고 사체를 그대로 둔채 도주한 경우에는 비록 결과적으로 사체의 발견이 현저하게 곤란을 받게 되는 사정이 있다 하더라도 별도로 사체은닉죄가 성립되지 아니한다(大判 86. 6. 24. 86도891).

③ (X) 형법 제333조 후단의 강도죄, 이른바 강제이득죄에서 말하는 ‘재산상의 이익’이란 재물 이외의 재산상의 이익을 말하는 것으로서 적극적 이익(재산의 증가)과 소극적 이익(부채의 감소)을 모두 포함한다. 강제이득죄를 처벌하는 취지는 권리의무관계가 외형상으로라도 불법적으로 변동되는 것을 막고자 함에 있고, 강도죄는 항거불능이나 반항을 억압할 정도의 폭행ㆍ협박을 그 요건으로 한다. 따라서 법률상 정당하게 그 이행을 청구할 수 있는 것이 아니어도 강도죄에서의 재산상의 이익에 해당할 수 있고, 그 재산상의 이익은 반드시 사법상 유효한 재산상의 이득만을 의미하는 것이 아니며, 외견상 재산상의 이득을 얻을 것이라고 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 여기에 해당된다.

원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 그 공범들이 피해자를 속여 그로부터 성매매대금 명목의 돈을 받고 뒤이어 그 반환을 요구하는 피해자를 폭행ㆍ협박한 후 돈을 가지고 현장을 이탈함으로써 외견상 위 돈의 반환을 면하게 되는 재산상의 이익을 취득하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특수강도죄에서의 ‘재산상 이익의 취득’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다(大判 20. 10. 15. 2020도7218).

④ (O) 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다(大判[全合] 04. 11. 18. 2004도5074).

 

 

24. 무고죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 수사기관에 특정되지 않은 성명불상자를 처벌할 것을 요구하는 취지의 고소장을 제출한 경우, 공무원에게 무익한 수고를 끼치는 일은 있어도 심판 자체를 그르치게 할 염려가 없으며 피무고자를 해할 수도 없어서 무고죄가 성립하지 않는다.

② 허위사실을 신고하여 타인을 무고한 자가 자신이 신고한 사건을 다루는 기관에 출석하거나 그 사건을 다루는 재판부에 증인으로 출석하여 자신의 신고가 허위의 사실이었음을 고백을 하는 경우는 물론 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백을 하는 경우에도 「형법」 제157조, 제153조를 적용하여 그에 대하여 무고죄의 형을 감경 또는 면제한다.

③ 甲이 피무고자를 본인으로 하여 허위사실을 신고하여 스스로 자신을 처벌할 것을 요구하는 자기무고는 형사처벌되지 않지만, 甲이 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 기능적 역할분담을 한 후 그 제3자가 수사기관에 甲을 무고한 경우에는 甲은 무고죄의 공동정범으로 처벌된다.

④ 甲이 乙을 형사처분 받도록 하기 위하여 허위고소를 하였으나 애초부터 수사기관의 고소인 출석요구에 응하지 않아서 그 단계에서 수사가 중지되고 고소가 각하되도록 할 의도였던 경우, 甲에게 무고죄가 성립한다.

 

[24번 해설] ③

① (O) 특정되지 않은 성명불상자에 대한 무고죄는 성립하지 않는다. 공무원에게 무익한 수고를 끼치는 일은 있어도 심판 자체를 그르치게 할 염려가 없으며 피무고자를 해할 수도 없기 때문이다(大判 22. 9. 29. 2020도11754).

② (O) 형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 형을 감경 또는 면제한다고 하여 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정하고 있다. 위와 같은 자백의 절차에 관해서는 아무런 법령상 제한이 없으므로 그가 신고한 사건을 다루는 기관에 대한 고백이나 사건을 다루는 재판부에 증인으로 다시 출석하여 전에 한 신고가 허위의 사실이었음을 고백하는 것은 물론 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다(大判 23. 3. 16. 2022도15197).

③ (X) 형법 제156조에서 정한 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 것을 구성요건으로 하는 범죄이다. 자기 자신으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 행위, 즉 자기 자신을 무고하는 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 무고죄가 성립하지 않는다. 따라서 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였다고 하더라도 이는 자기 자신에게는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 범죄가 성립할 수 없는 행위를 실현하고자 한 것에 지나지 않아 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다(大判 17. 4. 26. 2013도12592).

④ (O) 무고죄에 있어서 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것까지를 요하는 것은 아니므로, 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 할 것이다. 수사기관의 고소인 출석요구에 응하지 않았고, 결국 피고인들의 고소사건은 고소장 각하로 종결된 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 나타난 피고인들의 고소 경위, 고소 내용, 고소 전후의 대응방법에 관한 사전 계획 등에 비추어 보면, 피고인들은 당초부터 고소인 진술을 회피할 의사를 가졌고, 고소 내용도 단순히 공소외인이 돈을 빌리고도 약정에 반하여 변제하지 않는다는 것에 불과하여, 그 정도 내용의 고소에 대하여 고소인이 전혀 출석을 하지 않으면 피고소인으로서는 형사상의 불이익한 처분을 받을 가능성이 전혀 없다고 나름대로 판단하였거나, 혹은 그러한 가능성을 전적으로 배제하지는 못한다고 하더라도 최소한 그러한 가능성을 감수, 용인하면서 고소한 것으로는 보기 어렵다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 유지한 것이 위법하다(大判 05. 9. 30. 2005도2712).

 

 

25. 교통방해죄에 대한 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 「집회 및 시위에 관한 법률」에 의하여 적법한 신고를 마치고 도로에서 집회나 시위를 하였다면, 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 집회 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하였더라도 도로교통법 위반죄 등이 성립할 수는 있으나 일반교통방해죄가 성립하지는 않는다.

② 일반교통방해죄는 상태범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 발생한 이후에 비로소 가담한 자의 경우, 종범 성립이 가능함은 별론으로 하고 그를 일반교통방해죄의 공동정범으로 처벌할 수는 없다.

③ 甲이 소유하는 대지 중 일부를 인근 주민들이 오랜 기간 통행로로 이용해 왔고 이 통행로가 공로로 통하는 유일한 통행로였는데, 甲이 위 대지에 있는 건축물을 재축하면서 50∼75cm 가량만을 남겨두고 담장을 설치하여 인근 주민의 통행을 현저히 곤란하게 하였더라도 인근 주민들이 골목길을 이용하는 것이 현실적으로 불가능하게 된 것이 아닌 이상 일반교통방해죄는 성립하지 않는다.

④ 甲이 10여년 전 자신의 소유 토지에 경운기나 리어카가 다닐 수 있도록 농로를 개설하였고 이후 인근 주민이 이를 농로로 이용하여 왔는데, 이후 중장비차가 통행하여 도로 측면이 붕괴되고 주변의 나무가 상하는 등의 피해가 발생하자 도로에 말뚝을 박고 철조망을 쳐서 포크레인을 다닐 수 없게 하였으나 농로로서의 일반적인 통행은 방해된 바 없는 경우, 甲에게 일반교통방해죄가 성립한다

 

[25번 해설] ④

① (X) 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라고 한다) 제6조 제1항 및 그 입법 취지에 비추어 보면, 집시법에 의하여 적법한 신고를 마치고 도로에서 집회나 시위를 하는 경우 도로의 교통이 어느 정도 제한될 수밖에 없다. 그러므로 그 집회 또는 시위가 신고된 범위 내에서 행해졌거나 신고된 내용과 다소 다르게 행해졌어도 신고된 범위를 현저히 일탈하지 않는 경우에는, 그로 인하여 도로의 교통이 방해를 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제185조의 일반교통방해죄가 성립하지 않는다. 그러나 그 집회 또는 시위가 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 집시법 제12조에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 일반교통방해죄가 성립한다(大判 21. 7. 15. 2018도11349).

② (X) 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다. 또한 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태는 계속 존재한다. 따라서 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다(大判 18. 5. 11. 2017도9146).

③ (X) 주민들에 의하여 공로로 통하는 유일한 통행로로 오랫동안 이용되어 온 폭 2m의 골목길을 자신의 소유라는 이유로 폭 50 내지 75cm 가량만 남겨두고 담장을 설치하여 주민들의 통행을 현저히 곤란하게 하였다면 일반교통방해죄를 구성한다(大判 94. 11. 4. 94도2112).

④ (O) 도로가 농가의 영농을 위한 경운기나 리어카 등의 통행을 위한 농로로 개설되었다 하더라도 그 도로가 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 도로로 된 이상 경운기나 리어카 등만 통행할 수 있는 것이 아니고 다른 차량도 통행할 수 있는 것이므로 이러한 차량의 통행을 방해한다면 이는 일반교통방해죄에 해당한다(大判 95. 9. 15. 95도1475).